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ÍNDICE
CONCEPTO 20895 DE 2009
(noviembre 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá D.C.
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros
ASUNTO: Oficio 17370 de 2009 - Consulta sobre la aplicación del Decreto 510 de 2003
Respetado Doctor:
Acuso recibo del oficio de la referencia en el que solicita información con relación a la debida aplicación del Decreto 510 de 2003.
Sobre el particular es necesario hacer las siguientes precisiones:
Como primera medida debe destacarse que en lo referido a la Seguridad Social en una empresa unipersonal, el Ministerio de la Protección Social a través del oficio No. 67824 de 2008 y posteriormente en el oficio 206333 del mismo año, señaló claramente que la modalidad de afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social a través de este tipo de empresa, necesariamente debe surtirse como trabajador independiente.
Hecha la anterior aclaración y en cuanto se refiere a los efectos jurídicos relacionados con el pago de aportes a los Sistemas de Salud y Pensiones, tenemos que el parágrafo del artículo 3o del Decreto 510 de 2003 reglamentario de la Ley 797 de 2003 establece lo siguiente:
“PARÁGRAFO. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5o. de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.”
“Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos”.
En tratándose de los aportes en el Sistema de Salud de afiliados cotizantes que perciben salario como dependientes y otros ingresos como independiente, el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998 señala lo siguiente:
“Cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos”.
Ahora bien, conviene señalar que por requerimiento expreso emanado de la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de fecha 18 de julio de 2007 la Vicepresidencia de Pensiones emitió el memorando VP 8492 de 2007 a través del cual se dictaron las directrices dirigidas a la “debida aplicación” del Decreto 510 de 2003, memorando del cual se resaltan los siguientes apartes:
“La medida para exigir paridad entre los aportes de los Sistemas de Salud y de Pensiones tiene el propósito de que los afiliados no coticen sobre una base superior a pensiones, con miras a incrementar su pensión, y sobre una base mínima o inferior al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, independientemente del beneficio que reciban frente a uno u otro sistema, la cotización debe ser igual y por tanto, en aplicación de lo previsto en el Decreto 510 de 2003, es preciso verificar que dicho requisito se haya cumplido a fin de acumular los tiempos de pensiones pues de otra manera se estaría avalando una posible omisión en el pago de los aportes”.
“(…)”
“En conclusión, es preciso reiterar que con el fin de darle cumplimiento a lo previsto en el Decreto 510 de 2003 evitando que se otorguen prestaciones por montos a los que las personas no tengan derecho, deben ser objeto de revisión los aportes realizados desde la puesta en vigencia del Decreto 510 de 2003 hasta la fecha de implementación efectiva de la PILA o la utilización de la misma por parte de la persona que esta solicitando su pensión, así como las novedades en las bases de cotización de los aportes que se hagan a partir de la PILA, para que no se incremente la base de cotización al Sistema General de Pensiones y/o se disminuya la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por esta vía no se evite la evasión y elusión de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral”.
En ese orden de ideas y desde un plano estrictamente jurídico, si bien es cierto que desde la Ley 797 de 2003 se ha propugnado por la paridad de aportes tanto en el Sistema de Salud como en el de Pensiones, no es menos cierto que las interpretaciones que sobre el particular se han dado respecto del artículo 3o del Decreto 510 de 2003 reglamentario de dicha Ley han sido divergentes, lo que amerita abordar nuevamente el tema en cuestión.
La norma que nos ocupa se refiere específicamente a los efectos en los aportes pensionales cuando se efectúan cotizaciones en el Sistema de Salud sobre una base inferior, siempre que el afiliado cotizante ostente la condición de trabajador dependiente e independiente.
En este punto conviene anotar que el parágrafo de la norma en cita señala la forma como el afiliado dependiente debe realizar aportes adicionales a los Sistemas de Salud y pensiones como independiente, caso en el cual la base de cotización en ambos sistemas debe ser equivalente con el fin de ser acumulados en la liquidación de la pensión; en caso contrario, si la base de cotización es diferente, el exceso de aportes en el Sistema Pensional no se tendrá en cuenta para la liquidación de la pensión y serán devueltos al afiliado según las normas que rigen la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.
La tesis normativa planteada sólo aplica cuando la persona ostente la condición de trabajador dependiente que requiera efectuar aportes como independiente, lo cual descarta de plano su aplicación para quienes acreditan una sola condición, bien como dependiente, ya como independiente, dado que la Ley señala consecuencias que no son asimilables analógicamente al supuesto señalado en el Decreto 510 de 2003.
Respecto del trabajador dependiente que además se afilió como independiente en el Sistema Pensional y las consecuencias para el empleador que sólo efectuó la afiliación y pago de aportes al Sistema de Salud, en el concepto DJN-US 3873 del 3 de abril de 2008 de conocimiento del despacho a su cargo esta Dirección dijo lo siguiente:
1. “Un trabajador dependiente al cual el empleador únicamente le cotiza para salud, y éste a su vez por su parte (SIC) se afilia para pensiones como independiente, para el caso particular, cómo debe aplicarse el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, es decir, debe cotizar como dependiente e independiente?”
R/ Sea lo primero señalar que la situación de hecho formulada parte de un supuesto falso, dado que por mandato legal no es dable que un empleador solamente afilie a un trabajador solamente al Sistema de Salud, en tanto se impone como obligatoria la afiliación(1) a los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales de los trabajadores dependientes so pena de la imposición de las sanciones legales por la omisión en la afiliación y por evasión o elusión de aportes(2).
“Hecha la anterior aclaración y bajo el supuesto que el empleador obró en legal forma respecto de la afiliación y el pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones a favor del trabajador dependiente, conviene señalar que la respuesta a la inquietud formulada se colige del texto del parágrafo 1o del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 con la modificación de que trata el artículo 5o de la Ley 797 de 2003, en el sentido de indicar que en los casos en los que el afiliado percibe salario de dos o más empleadores o ingresos como trabajador independiente o como prestación de servicios, los aportes se deben efectuar proporcionalmente al salario o ingreso devengado de cada uno de ellos, siendo necesario que las cotizaciones al Sistema de Salud se hagan sobre la misma base; sólo así los aportes serán acumulables para la liquidación de la pensión como lo establece el inciso segundo del parágrafo del artículo 3o del Decreto en comento”.
Tratándose del trabajador independiente, conviene anotar que aun cuando a partir de la Ley 797 de 2003 emergió como obligatoria la afiliación a los Sistemas de Salud y Pensiones y que desde la implementación de la Planilla Integral de Autoliquidación de Aportes PILA quien cotiza en el Sistema de Salud debe hacerlo en el de Pensiones sobre la misma base, no debe dejarse pasar por alto que de conformidad con la propia Ley 100 de 1993 existen trabajadores independientes(3) que verbi gratia por encontrarse como beneficiarios del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional para efectos de acreditar la afiliación al Sistema de Salud pueden encontrarse vinculados al régimen contributivo o al subsidiado según el caso, y a fortiori cuando tal circunstancia encuentra total respaldo legal en el artículo 2o la Ley 1250 de 2008 que adicionó un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 3085 de 2007 y mediante el procedimiento señalado en la Resolución 1155 de 2009 emanada del Ministerio de la Protección Social(4), normativa que instituyó el Registro de Trabajadores independientes de bajos ingresos quienes pueden continuar haciendo aportes voluntariamente al Sistema Pensional, circunstancia que no conlleva las consecuencias previstas en el parágrafo del Decreto 510 de 2003.
Finalmente y sin perjuicio de lo anterior es oportuno anotar que cuando se adquiere una doble condición de afiliación en un sistema pensional como dependiente e independiente, también deben ostentarse las mismas calidades de afiliado en el sistema de salud a voces del parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998 y el parágrafo del artículo 3o del Decreto 510 de 2003, dado que de no cumplirse lo anterior, respecto del pago de aportes se estaría incurriendo en uno u otro sistema en situaciones de evasión o elusión de conformidad con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 modificado por el artículo 1o de la Ley 828 de 2003 por la omisión al surtir la afiliación respectiva y el pago de cotizaciones bien como trabajador dependiente, ya como trabajador independiente.
En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud
Cordialmente
SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional
NOTAS AL FINAL:
1. V. Art. 15 Ley 100 de 1993; Lit a) Art. 157 Ley 100 de 1993; V. Decreto 1295 de 1994.
2. V. Art. 50 Ley 789 de 2002 mod. Art. 1o Ley 828 de 2003
3. V. Ley 100 de 1993: Numeral 2o Art. 157 y Art. 211 a 213.
4. V. Concepto jurídico 3539 del 21 de junio de 2006.
