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Concepto 21246 de 2005 ISS

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CONCEPTO 21246 DE 2005

(diciembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Su consulta: Pago de aportes a los Sistemas de Salud y Pensiones. – Solicitud pensional

Acuso recibo de la petición de la referencia, en la cual se consulta sobre la procedencia de efectuar únicamente aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de contratista de prestación de servicios, para efecto del cobro de honorarios profesionales, teniendo en cuenta que el afiliado se encuentra tramitando la pensión de vejez por haber cumplido requisitos para la misma y que por esa razón no se encontraría obligado a efectuar aportes al Sistema de pensiones.

Sobre el particular se precisa lo siguiente:

El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 establece lo siguiente: Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingreso por prestación de servicios que aquellos devenguen”.

“La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente”.

En cuanto se refiere al alcance de la disposición transcrita, a través de la Circular Conjunta 00001 de 24 de enero de 2005 emitida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se adujo lo siguiente: “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, es obligación de los afiliados, empleadores y contratistas, efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones, pues estos de conformidad con la ley son afiliados obligatorios al Sistema (...)”.

Teniendo como referente el basamento jurídico relacionado, se advierte como primera medida que si bien es cierto que la ley impone la obligatoriedad para efectuar aportes durante la vigencia de la relación laboral o el contrato de prestación de servicios según el caso, no es menos cierto que la misma normativa exime del pago a quienes reúnan requisitos para acceder a una pensión de vejez.

Empero, según el instructivo emanado de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Protección Social, el contratista deberá continuar cotizando al Sistema Pensional durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, dada la condición legal de afiliados obligatorios al Sistema.

Por otra parte la ley ha sido clara al imponer para los contratos estatales una cláusula de cumplimiento de las obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral por parte del contratista, so pena de hacerse acreedor a la retención de sumas de dinero por concepto de aportes al Sistema endilgados como morosos al contratista además de la imposición de multas sucesivas hasta cuando se evidencie el cumplimiento, e incluso la declaratoria de caducidad administrativa del contrato si a ello hay lugar(1).

En mérito de lo expuesto, se considera legalmente improcedente que para efecto del cobro de honorarios por parte de un contratista estatal que se encuentre tramitando pensión de vejez cotice únicamente al Sistema de Salud, dado que, según el criterio expuesto en el citado instructivo, mientras se encuentre vigente el contrato de prestación de servicios deberán efectuarse aportes obligatorios al Sistema de Pensiones, so pena de incurrir en conductas de evasión o elusión de aportes y hacerse acreedor a las sanciones de ley, para el efecto.

En los anteriores términos espero haber absuelto su consulta con el alcance conferido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA

Director Jurídico Nacional

Seguro Social.

NOTA AL FINAL:

1. V. Art. 50 Ley 789 de 2002. Control a la evasión de los recursos parafiscales. “La celebración renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones (...)”.

“En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al Sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones (...)”.

Art. 1. Ley 828 de 2003 modificatorio del parágrafo 2. Del art. 50 de la Ley 789 de 2002: “Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral (...) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora”.

“Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”.

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