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RESOLUCIÓN 2702 DE 2024
(diciembre 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Por la cual se adopta una metodología de reconocido valor técnico para el cálculo de obligaciones contingentes y provisión contable de los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales que se adelantan en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, que son objeto de registro en el Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa del Estado - eKOGUI.
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (E)
En uso de las facultades legales, es especial las conferidas por el artículo 1 de la Ley 448 de 1998, el artículo 41 de la Ley 489 de 1998, el artículo 94 de la Ley 1437 de 2011, el Decreto 1490 del 13 de diciembre de 2024, y
CONSIDERANDO
Que de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 448 de 1998, la Nación, deberá incluir en sus presupuestos de servicio de deuda, las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas de las obligaciones contingentes a su cargo, de conformidad con la Ley Orgánica de Presupuesto.
Que las obligaciones contingentes son aquellas obligaciones pecuniarias que están sujetas a una condición, es decir, que su origen está sujeto a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto. En tal sentido, las obligaciones que surjan de procesos judiciales y conciliaciones en donde una entidad del Estado sea parte, adquieren esta cualificación de obligaciones o pasivos contingentes, por cuanto su nacimiento depende de la expedición de fallos condenatorios y suscripción de conciliaciones que impliquen para la entidad, el pago de indemnizaciones a terceros.
Que el artículo 194 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que las entidades que constituyan una sección del Presupuesto General de la Nación harán una valoración de las contingencias respecto a los procesos judiciales que se adelanten en su contra, con el fin de atender oportunamente las obligaciones dinerarias contenidas en providencias judiciales en firme.
Que en virtud a lo dispuesto en el Capítulo V del Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública, adoptado mediante la Resolución 356 de 2007 de la Contaduría General de la Nación, las entidades estatales deberán llevar el registro contable de las cuantías de los procesos adelantados en su contra; este procedimiento establece que las demandas, arbitrajes y conciliaciones extrajudiciales que se interpongan contra la entidad contable pública deben reconocerse en cuentas de orden acreedoras contingentes o cuentas de provisión.
Que el numeral 5 del artículo 2.2.3.4.1.10 del Decreto 1069 de 2015 establece como función del apoderado de las entidades públicas frente al Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa del Estado - eKOGUI, incorporar el valor de la provisión contable de los procesos a su cargo, con una periodicidad no superior a seis (6) meses, así como cada vez que se profiera una sentencia judicial sobre el mismo, de conformidad con la metodología que se defina para tal fin-
Que mediante Circular Externa 0023 del 11 de diciembre de 2015, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado estableció de forma referencial una metodología de reconocido valor técnico que puede ser utilizada para calcular la provisión contable o pasivo contingente para las entidades públicas del orden nacional, respecto de los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales a su cargo.
Que mediante la Resolución 353 del 01 de noviembre de 2016, la Agencia adoptó una metodología de reconocido valor técnico para el cálculo de la provisión contable de los procesos judiciales en su contra, la cual, a través de Circular Externa 09 del 17 de noviembre de 2016, se puso a disposición de las entidades públicas del orden nacional para el cálculo de la provisión contable.
Que la Contaduría General de la Nación, mediante Resolución 116 de 2017 incorporó en el Marco Normativo para Entidades de Gobierno el procedimiento contable para el registro de los procesos judiciales, arbitrajes, conciliaciones extrajudiciales y embargos sobre cuentas bancadas, actualizado por las Resoluciones 080 y 238 de 2021, 064 de 2022 y 421 de 2023.
Que en el marco de lo anterior el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 5094 de 2017, con el fin de adoptar la metodología de reconocido valor técnico para el cálculo de la provisión contable y la evaluación del riesgo procesal de los pasivos contingentes de los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales en contra de esta cartera ministerial
Que a través de la Resolución 431 del 28 de julio de 2023, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado actualizó la metodología contenida en la Resolución 353 de 2016 en lo referente a la calificación de riesgo procesal y al cálculo de la obligación contingente para los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales para el registro en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado eKOGUl, derogando esta última disposición normativa. En ese orden de ideas, mediante Circular Externa 10 del 31 de julio de 2023, puso a disposición de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial el referido acto administrativo, como referente de buena práctica para el cálculo de su obligación contongente.
Que el numeral 2o del artículo 6 del Decreto - Ley 4085 de 2011, modificado por los Decretos 915 de 2017, 1698 y 2269 de 2019, y 1244 de 2021, establece que, tanto los protocolos como lineamientos para la gestión de la defensa de jurídica del Estado, así como los instructivos para la aplicación integral de las políticas de prevención del daño, de conciliación y los relativos al Sistema Único de Gestión e Información, serán vinculantes para los abogados y entidades del orden nacional.
Que en virtud de lo anterior, se debe proceder a actualizar y adoptar una metodología de reconocido valor técnico para el cálculo de la obligación contingente de los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales que se adelanten contra la entidad y que deban ser registrados en el sistema eKOGUl, de conformidad con la adoptada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y atendiendo las disposiciones normativas expedidas por la Contaduría General de la Nación.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
DISPOSICIONES GENERALES.
ARTÍCULO 1. Adoptar la presente metodología de reconocido valor técnico para la calificación del riesgo y el cálculo de la obligación contingente de los procesos judiciales, conciliaciones extrajudiciales y trámites arbitrales que se adelanten contra la entidad y que son objeto de registro en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado - eKOGUI, de conformidad con la Resolución 431 del 28 de julio de 2023 proferida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO 2. DEFINICIONES. Para efectos de la presente resolución, se adoptarán las siguientes definiciones:
a. Provisión contable: pasivos a cargo de la entidad que estén sujetos a condiciones de incertidumbre en relación con su cuantía y/o vencimiento.
b. Calificación del riesgo procesal: determinación del riesgo de pérdida de un proceso, trámite arbitral o erogación de una conciliación contra la entidad mediante la aplicación de una metodología técnica. La calificación del riesgo procesal es responsabilidad del apoderado de cada proceso.
c. Probabilidad de pérdida de un proceso: valoración porcentual derivada de la calificación del riesgo procesal que indica en mayor o menor proporción la tasa de éxito o fracaso futuro de un proceso contra la entidad.
d. Pretensiones determinadas: aquellas por las cuales se pide el reconocimiento de un derecho que ha sido definido en la convocatoria de conciliación o en la demanda.
e. Pretensiones indeterminadas: aquellas por las cuales se pide el reconocimiento de un derecho que no ha sido expresamente definido en la solicitud de conciliación o en la demanda.
f. Pretensiones que incluyen prestaciones periódicas: aquellas por las cuales se solicita el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas.
g. Tasa de relación condena/pretensión: valoración económica realizada por el apoderado de la entidad de las pretensiones solicitadas, teniendo en cuenta los criterios técnicos y jurisprudenciales necesarios para estimar el monto de la posible condena en caso de pérdida.
h. Tasa de descuento: factor financiero que se utiliza para determinar el valor del dinero en el tiempo, en este caso, para calcular el valor actual del capital futuro. La tasa de descuento que se utilizará para el procedimiento corresponde a la tasa vigente al momento del registro, de los títulos TES cero cupones en pesos, que publica el Banco de la República, con periodicidad mensual, así:
i) Si el proceso tiene una duración estimada menor a tres años, se utilizará la tasa a un año.
ii) Si el proceso tiene una duración estimada entre tres y siete años, se utilizará la tasa a cinco años.
iii) Si el proceso tiene una duración estimada mayor a siete años, se utilizará la tasa a diez años.
i. Tasa de indexación proyectada: corresponde a la inflación proyectada para los años que faltan para la terminación del proceso. El valor se extrae de la encuesta mensual de expectativas de analistas económicos publicada por el Banco de la República.
j. Concepto de violación: es el marco dentro del cual debe pronunciarse el juez en la sentencia para decidir sobre el fondo de la controversia, el cual debe respetar el principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso[1].
k. Imputación: es un elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, que consiste en la atribución táctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado[2].
l. Legitimación en la causa material por pasiva: supone que el sujeto demandado es aquel llamado a responder por el derecho o interés objeto de controversia, a partir de la relación jurídica sustancial[3].
m. Acumulación procesal: actuación procedente, a petición de parte o de oficio, siempre que los procesos tengan igual procedimiento, se encuentren en la misma instancia y se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 88 y 148 del Código General del Proceso.
CALIFICACIÓN DEL RIESGO PROCESAL Y OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE CONCILIACIONES EXTRAJUDICIALES.
ARTÍCULO 3. METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE LAS CONCILIACIONES EXTRAJUDICIALES. La metodología para la determinación de la obligación contingente relacionada con las conciliaciones extrajudiciales debe ser realizada una vez el apoderado que tiene a cargo el estudio de la solicitud de conciliación elabore la ficha técnica del caso y en ella recomiende al Comité, conciliar el caso concreto.
Los apoderados encargados de analizar la solicitud de conciliación son los responsables de efectuar la calificación del riesgo procesal y calcular la obligación contingente. El resultado del valor de la obligación contingente debe ser informado al área financiera.
PARÁGRAFO 1. La metodología consta de cinco pasos en los que debe actuar el apoderado del proceso. Estos pasos son:
1) Determinar el valor de las pretensiones,
2) Ajustar el valor de las pretensiones,
3) Cuantificar la probabilidad de pérdida del eventual proceso;
4) Calcular el valor de la obligación contingente; y
5) Registrar el valor estimado de la obligación contingente.
PARÁGRAFO 2. Los pasos 1) determinar el valor de las pretensiones, y 2) ajustar el valor de las pretensiones deben realizarse conforme a lo mencionado en los artículos 8o y 9o de la presente Resolución.
ARTÍCULO 4. CÁLCULO DE LA PROBABILIDAD DE PÉRDIDA DEL EVENTUAL PROCESO. Para cada proceso el apoderado debe calificar el riesgo de pérdida del proceso que pueda derivarse de la solicitud de conciliación, utilizando los siguientes criterios y equivalencias:
a. Riesgo eventual de pérdida del proceso por relevancia jurídica de las razones de hecho y derecho expuestas por el convocante. Se relaciona con la relevancia jurídica y completitud de los hechos y normas en las que se fundamenta la solicitud de conciliación.
Alto: existe relevancia jurídica y completitud en los hechos y normas, concepto de violación y/o criterio de imputación que sustentan las pretensiones del/de la convocante.
Medio alto: existen normas, concepto de violación y/o criterio de imputación, pero no existen hechos ciertos y completos que sustenten las pretensiones del convocante.
Medio bajo: existen hechos ciertos y completos, pero no existen normas, concepto de violación y/o criterio de imputación que sustenten las pretensiones del convocante.
Bajo: no existen hechos ni normas, ni concepto violación y/o criterio de imputación que sustenten las pretensiones del convocante.
b. Riesgo eventual de pérdida de un proceso asociado a la contundencia, conducencia y utilidad de los medios probatorios que soportan la solicitud de conciliación. Se relaciona con los medios probatorios que acompañan la solicitud de conciliación.
Alto: el material probatorio aportado en la solicitud de conciliación es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la solicitud de conciliación.
Medio alto: el material probatorio aportado por el convocante es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la solicitud de conciliación. En el caso de un eventual proceso el material probatorio aportado no es suficiente para el que juez profiera sentencia anticipada.
Medio Bajo: el material probatorio aportado por el convocante es insuficiente para demostrar los hechos y pretensiones de la solicitud de conciliación.
Bajo: el material probatorio aportado por el convocante es inútil para demostrar los hechos y pretensiones de la solicitud de conciliación.
c. Existencia de políticas, protocolos, instructivos, decisiones institucionales o nacionales. Se relaciona con la existencia de políticas de conciliación al interior de la entidad pública.
Alto: existe política nacional o institucional de conciliación a favor del convocante respecto del problema jurídico planteado en la solicitud de conciliación.
Medio Alto: existen decisiones del comité de conciliación a favor de conciliar por hechos y pretensiones similares a los planteados por el convocante en su solicitud.
Medio Bajo: existen decisiones del comité de conciliación a favor de conciliar por hechos análogos a los planteados por el convocante en su solicitud.
Bajo: no existe política, protocolo, instructivo o decisión a favor de conciliar por hechos y pretensiones similares y/o análogos a los planteados por el convocante en su solicitud.
d. Riesgo de pérdida de un eventual proceso asociado al precedente jurisprudencial. Muestra la incidencia del precedente jurisprudencial respecto a un eventual proceso y que afirma la posición de la parte convocante.
Alto: existe suficiente y/o reiterado material jurisprudencial que soporta fallos desfavorables para los intereses del Estado; principalmente sentencias de unificación y/o constitucionalidad.
Medio Alto: respecto de la causa o subcausa de la controversia, se tiene conocimiento de que se han presentado al menos tres fallos de casos similares en un mismo sentido que podrían definir líneas y tendencias jurisprudenciales desfavorables para los intereses del Estado.
Medio Bajo: respecto de la causa o subcausa objeto de la controversia, se han presentado menos de tres casos similares desfavorables para los intereses del Estado.
Bajo: no existe ningún precedente jurisprudencial respecto de la causa objeto de la controversia o el precedente existente es favorable a los intereses del Estado.
PARÁGRAFO: Después de realizar la calificación de los cuatro criterios, la matriz para el cálculo[4] arrojará un porcentaje con la probabilidad de pérdida del eventual proceso.
ARTÍCULO 5. CÁLCULO DEL VALOR FUTURO Y PRESENTE DE LA PRETENSIÓN. Para calcular el valor futuro y presente del valor total de las pretensiones, el apoderado a cargo del estudio de la solicitud de conciliación debe tener en cuenta lo indicado en el artículo 11 de la presente Resolución.
ARTÍCULO 6. REGISTRO DEL VALOR ESTIMADO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN. Después de realizar el diligenciamiento de la ficha, el apoderado debe registrar la obligación contingente de la conciliación prejudicial, en el sistema que utilice la entidad para ello y/o instrumento interno definido para el efecto, teniendo en cuenta la probabilidad de pérdida del eventual proceso (conforme a lo señalado en el parágrafo del artículo 4o del presente acto, como se indica a continuación:
a) Si la probabilidad de pérdida se califica como ALTA (más del 50%), el Coordinador del Grupo de Defensa Legal previo reporte realizado por el apoderado comunicará al área financiera el valor presente obtenido en el artículo 12 del presente acto para que este sea registrado como provisión contable, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación. Adicionalmente, comunicará al área financiera la tasa de los TES aplicada en la medición de la provisión contable para que se tenga en cuenta en la actualización financiera de la provisión.
b) Si la probabilidad de pérdida se califica como MEDIA (superior al 25% e inferior o igual al 50%), el coordinador del Grupo de Defensa Legal previo reporte realizado por el apoderado, comunicará al área financiera el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
c) Si la probabilidad de pérdida se califica como BAJA (superior al 10% y menor o igual al 25%), el coordinador del Grupo de Defensa Legal previo reporte realizado por el apoderado, comunicará al área financiera el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
d) Si la probabilidad de pérdida es REMOTA (menor o igual al 10%), el coordinador del Grupo de Defensa Legal previo reporte realizado por el apoderado, comunicará al área financiera la probabilidad para lo pertinente, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
PARÁGRAFO. El análisis realizado por el apoderado debe ser revisado por el comité de conciliación, lo cual tendrá como resultado dos posibles escenarios:
1. El comité desaprueba la solicitud de conciliación: en este caso, el abogado debe actualizar el registro de la obligación contingente e informar al área financiera, para los ajustes a que haya lugar conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación. En consecuencia, finaliza el trámite.
2. El comité aprueba la recomendación de conciliar contenida en la ficha: en este escenario el apoderado debe actualizar el valor de la obligación contingente con el valor aprobado para conciliar por esta instancia administrativa. En caso de que el comité de conciliación apruebe la solicitud de conciliación y establezca un rango de negociación, debe actualizarse el valor de la obligación contingente por el extremo superior del rango aprobado. Además, debe observar lo siguiente:
a. Si en la audiencia de conciliación se llega a un acuerdo conciliatorio, el apoderado que tiene a cargo el caso debe actualizar la obligación contingente de la conciliación prejudicial por el valor total del acuerdo suscrito entre las partes.
b. En caso de acuerdo parcial, el apoderado que tiene a cargo el caso debe actualizar la obligación contingente de la conciliación prejudicial por el valor del acuerdo parcial suscrito entre las partes.
c. Si en la audiencia de conciliación no se llega a un acuerdo conciliatorio, el apoderado que tiene a cargo el caso debe cerrar el caso en el Sistema Único de Gestión de Información Litigiosa del Estado eKOGUI e informar a las áreas pertinentes.
d. Si el juez imprueba el acuerdo conciliatorio, el apoderado que tiene a cargo el caso debe cerrar el caso en el Sistema Único de Gestión de Información Litigiosa del Estado eKOGUI e informar a las áreas pertinentes.
e. Si el procurador o el juez devuelve el acuerdo conciliatorio para reconsideración por parte del comité de conciliación, el valor de la provisión se debe actualizar conforme a la decisión del comité.
f. Si el juez aprueba la conciliación, el apoderado que tiene a cargo el caso, debe actualizar el Sistema Único de Gestión de Información Litigiosa del Estado eKOGUI e informar al área financiera para que lo registre como una cuenta por pagar. .
g. Vencido el término de seis (6) meses, contado a partir de la solicitud de conciliación, sin que se hubiese celebrado la audiencia de conciliación, el apoderado encargado del caso debe cerrar el caso en el Sistema Único de Gestión de Información Litigiosa del Estado eKOGUI e informar a las áreas correspondientes.
CALIFICACIÓN DEL RIESGO PROCESAL Y OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE PROCESOS JUDICIALES.
ARTÍCULO 7. METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE PROCESOS JUDICIALES. La metodología para la determinación de la obligación contingente relacionada con los procesos judiciales excluye los procesos:
a) En los cuales la entidad actúa en calidad de demandante;
b) Aquellos en donde no hay pretensión económica que genere erogación;
c) Las acciones constitucionales, excepto la reparación de los perjuicios causados a un grupo;
d) De nulidad simple;
e) De nulidad por inconstitucionalidad;
f) De control inmediato de legalidad;
g) Ejecutivos conexos;
h) Las conciliaciones judiciales y los trámites relacionados con extensión de jurisprudencia.
i) Los procesos penales
j) Procesos de restitución derechos territoriales
A partir de la notificación de la demanda y antes de que sea contestada, se debe efectuar la primera calificación y el cálculo de la obligación contingente con su correspondiente registro, si hay lugar a ello.
En el evento en el que se profiera una sentencia no ejecutoriada, y/o cuando en el proceso existan elementos probatorios, jurisprudenciales y/o sustanciales que modifiquen la calificación previa, se debe actualizar la obligación contingente.
Los apoderados de cada proceso son los encargados de efectuar la calificación del riesgo procesal y calcular la obligación contingente, siendo obligatorio informar al Coordinador del Grupo de Defensa Legal para su reporte al área financiera el valor de esta.
En todo caso, el apoderado debe actualizar la calificación del riesgo y calcular la obligación contingente de los procesos judiciales con una periodicidad no superior a seis (6) meses[5].
PARÁGRAFO. La metodología consta de cinco pasos en los que debe actuar el apoderado del proceso. Estos pasos son:
1) Determinar el valor de las pretensiones,
2) Ajustar el valor de las pretensiones,
3) Cuantificar la probabilidad de pérdida del proceso;
4) Calcular el valor de la obligación contingente; y
5) Registrar el valor estimado de la obligación contingente en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado - eKOGUI.
ARTÍCULO 8. DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LAS PRETENSIONES. El primer paso que debe realizar el apoderado del proceso es determinar el valor total de las pretensiones de la demanda. A continuación, se presentan los diferentes tipos de pretensiones y la forma en que los apoderados deben calcular este valor total. En todos los casos, y con independencia de si es posible determinar o no dicho valor, se debe garantizar que la información obtenida fluya en forma oportuna al área financiera.
a) Pretensiones determinadas: corresponde a la suma de todas las pretensiones de la demanda.
b) Pretensiones indeterminadas: para determinar el valor de este tipo de pretensiones debe tenerse en cuenta, entre otros: datos históricos de casos o procesos análogos y sentencias condenatorias precedentes.
En los procesos en los cuales se reclama prestaciones económicas periódicas, el apoderado del proceso con el apoyo del área financiera cuando así se requiera, elaborará la correspondiente liquidación tomando como referencia para el inicio del cálculo, la fecha presunta en la que se hizo exigible la obligación de acuerdo con lo indicado por el demandante y como fecha final, la fecha estimada de terminación del proceso.
ARTÍCULO 9. AJUSTE DE PRETENSIONES. Para hacer el ajuste de las pretensiones, el apoderado debe multiplicar el valor total de las pretensiones por el valor resultante de la relación condena/pretensión de ese tipo de proceso. La relación condena/pretensión se calcula mediante la división del valor histórico de condena entre el valor histórico de pretensiones o por la disminución o aumento porcentual, cuando las pretensiones están sobreestimadas o subestimadas por el demandante según sea el caso. El valor que se obtiene al realizar el anterior procedimiento corresponde a la pretensión ajustada.
PARÁGRAFO: En caso de no contar con información para realizar este cálculo, el apoderado podrá estimar, con base en su experiencia, el valor que probablemente tendría que pagar la entidad en caso de ser condenada y utilizar este monto como referencia para el registro de la obligación contingente en el eKOGUI.
ARTÍCULO 10. CÁLCULO DE LA PROBABILIDAD DE PÉRDIDA DEL PROCESO. Para cada proceso el apoderado debe calificar el riesgo de pérdida, en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado - eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, utilizando los siguientes criterios y equivalencias:
a. Riesgo de pérdida del proceso por relevancia jurídica de las razones de hecho y derecho expuestas por el demandante. Se relaciona con la relevancia jurídica y completitud de los hechos y normas en las que se fundamenta la demanda.
Alto: existe relevancia jurídica y completitud en los hechos, normas, concepto de violación y/o criterio de imputación que sustentan las pretensiones del demandante.
Medio alto: existen normas, concepto de violación y/o criterio de imputación, pero no existen hechos ciertos y completos que sustenten las pretensiones del demandante.
Medio bajo: existen hechos ciertos y completos, pero no existen normas, concepto de violación y/o criterio de imputación que sustenten las pretensiones del demandante.
Bajo: no existen hechos ni normas, ni concepto violación y/o criterio de imputación que sustenten las pretensiones del demandante.
b. Riesgos de pérdida del proceso asociados a la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios probatorios que soportan la demanda. Se relaciona con los medios probatorios que acompañan la demanda.
Alto: el material probatorio aportado en la demanda es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda; y suficiente para que el juez profiera sentencia anticipada.
Medio alto: el material probatorio aportado es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda, pero no es suficiente para que el juez profiera sentencia anticipada.
Medio Bajo: el material probatorio aportado en la demanda es inútil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
Bajo: el material probatorio aportado en la demanda no es contundente, congruente y pertinente para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
c. Presencia de riesgos procesales y extrajudiciales. Se relaciona con los siguientes eventos que afectan la defensa del Estado:
(a) Posición del juez de conocimiento (existencia de algún elemento que pueda afectar la decisión del juez en razón a su edad, origen regional, filiación política y/o religiosa, ideología, pertenencia a grupos socioculturales, intereses económicos, entre otros).
(b) Presencia de medidas de protección transitoria a favor del demandante como fallos de tutela y/o decreto de medidas cautelares.
(c) Sospecha de actos de corrupción.
(d) Potencialidad de que el litigio sea conocido por el Sistema Interamericano de Derechos de Humanos.
(e) Inminencia de revocatoria de fallo favorable o ratificación de fallo desfavorable en segunda instancia o recurso extraordinario.
(f) Medidas de descongestión judicial.
(g) Cambio del titular del despacho.
Con base en la valoración anterior, la calificación de riesgo de este criterio debe ser realizada así:
Alto: cuando se presentan alguno de los eventos (a), (b) (c), y/o (d).
Medio Alto: cuando se presenta solamente el evento (e).
Medio Bajo: cuando se presenta el evento (f) y/o el evento (g).
Bajo: cuando no se presenta ningún evento.
d. Riesgo de pérdida del proceso asociado al precedente jurisprudencial. Muestra la incidencia del precedente jurisprudencial respecto de un proceso afirmando la posición de la parte demandante.
Alto: existe suficiente y/o reiterado precedente jurisprudencial que soporta fallos desfavorables para los intereses del Estado, principalmente sentencias de unificación y/o constitucionalidad.
Medio Alto: respecto de la causa o subcausa objeto de litigio, se tiene conocimiento de que se han presentado al menos tres fallos de casos similares en un mismo sentido que podrían definir líneas y tendencias jurisprudenciales desfavorables para los intereses del Estado.
Medio Bajo: respecto de la causa o subcausa objeto de litigio, se han presentado menos de tres fallos de casos similares desfavorables para los intereses del Estado.
Bajo: no existe ningún precedente jurisprudencial, respecto de la causa o subcausa objeto de litigio, o el precedente existente es favorable a los intereses del Estado.
PARÁGRAFO. Después de realizar la calificación de los cuatro criterios, el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado - eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, arrojará un porcentaje con la probabilidad de pérdida del proceso.
ARTÍCULO 11. CÁLCULO DEL VALOR FUTURO Y PRESENTE DEL VALOR TOTAL DE LAS PRETENSIONES. Para calcular el valor futuro y presente del valor total de las pretensiones, el apoderado del proceso debe atender lo siguiente:
a. Indexar el valor de las pretensiones ajustadas (conforme a lo indicado en el artículo 9), y expresar el valor anterior en valor presente neto.
Con el fin de indexar el valor de las pretensiones de la demanda a la fecha actual, el apoderado debe dividir el IPC certificado por el DAÑE para el mes inmediatamente anterior a la fecha presente, entre el IPC certificado por el DAÑE para el mes en el cual se presentó la demanda. La cifra resultante se multiplica por el valor de las pretensiones que se pretende actualizar. El resultado es el valor indexado de las pretensiones de la demanda. La siguiente ecuación resume este procedimiento.
Valor de las pretensiones indexado
b. El apoderado del proceso debe calcular, con base en su experiencia y conocimientos, la duración estimada del proceso judicial, desde la fecha de admisión de la demanda, y proyectar el valor que debe pagar la entidad a la fecha estimada de finalización del proceso utilizando como base el valor obtenido anteriormente y traer dicho valor a valor presente.
Para proyectar el valor que se debe pagar en la fecha estimada de terminación del proceso se utilizará la inflación proyectada, a partir de la encuesta mensual de expectativas de analistas económicos emitida por el Banco de la República.
Para determinar el valor actual de un pago futuro utilizará la tasa de descuento que, para este caso, será la tasa vigente al momento del registro de los títulos TES cero cupón en pesos, que publica el Banco de la República, con periodicidad mensual[6], así:
I) Si el proceso tiene una duración estimada menor a tres años, se utilizará la tasa a un año.
II) Si el proceso tiene una duración estimada entre tres y siete años, se utilizará la tasa a cinco años.
III) Si el proceso tiene una duración estimada mayor a siete años, se utilizará la tasa a diez años.
c. La siguiente fórmula permite realizar el cálculo del valor, a partir de los parámetros mencionados anteriormente:
Donde,
es el monto que el apoderado estima que la entidad tendría que desembolsar en caso de ser condenada.
número de días entre la fecha actual y la fecha estimada de terminación del proceso.
Inflación proyectada: es la tasa utilizada para proyectar el valor que se debe pagar en la fecha estimada de terminación del proceso (dt).
Tasa de descuento: es la tasa utilizada para determinar el valor actual de un pago futuro.
ARTÍCULO 12. REGISTRO DEL VALOR ESTIMADO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE LOS PROCESOS JUDICIALES. Teniendo en cuenta la probabilidad de pérdida del proceso (conforme a lo indicado en el parágrafo del artículo 10), el apoderado debe realizar el registro del proceso en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa -eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, como se indica a continuación:
a) Si la probabilidad de pérdida se califica como ALTA (más del 50%), el apoderado registra en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, el valor de las pretensiones ajustado y comunicará al área financiera por medio de la Coordinación del Grupo de Defensa Legal, el valor calculado en el artículo 7o para que este sea registrado como provisión contable, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación. Adicionalmente, comunicará al área financiera la tasa de los TES aplicada en la medición de la provisión contable para que se tenga en cuenta en la actualización financiera de la provisión.
b) Si la probabilidad de pérdida se califica como MEDIA (superior al 25% e inferior o igual al 50%), el apoderado registrará el valor "0” en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, y comunicará al área financiera por medio de la Coordinación del Grupo de Defensa Legal, el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
c) Si la probabilidad de pérdida se califica como BAJA (mayor al 10% e inferior o igual al 25%), el apoderado registrará el valor “O" en el Sistema Único de Información Litigiosa del Estado eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, y comunicará al área financiera por medio de la Coordinación del Grupo de Defensa Legal, el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
d) Si la probabilidad de pérdida es REMOTA (menor o igual al 10%), el apoderado registrará el valor “0” en el Sistema Único de Información Litigiosa del Estado eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, y comunicará al área financiera por medio de la Coordinación del Grupo de Defensa Legal, la probabilidad para lo pertinente, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
ARTÍCULO 13. OTRAS REGLAS APLICABLES A PROCESOS JUDICIALES. Los procesos judiciales cuyas pretensiones son de carácter indeterminado, se estimarán económicamente, con base en la experiencia y conocimientos de la persona encargada del caso, en aquellos casos en que resulte viable tal ejercicio. En los casos en los cuales no sea posible su cálculo debe ingresarse el valor “0” en el campo de captura del Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado eKOGUI. Además, debe informarse al área financiera con el fin de que esta área realice los procedimientos pertinentes de conformidad con la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
Todo proceso que se pierda por la entidad en primera instancia y no cuente con sentencia ejecutoriada, se debe calificar con riesgo alto y provisionar por el valor total de la condena, y será registrado por el apoderado en el campo de captura del Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos. La misma regla aplica en aquellos procesos que se pierden en segunda instancia y no cuenten con sentencia ejecutoriada.
Si el proceso se gana en primera o segunda instancia, y el demandante apela o interpone un recurso extraordinario, se debe volver a calificar el proceso judicial conforme a las reglas establecidas en el artículo 10 de la presente resolución.
En caso de que existan múltiples entidades demandadas frente a un mismo proceso, el apoderado de cada entidad debe hacer el ejercicio de manera independiente teniendo en cuenta la probabilidad de condena de la entidad que representa en el proceso. En ningún evento se debe efectuar prorrateo entre las entidades codemandadas de la suma total de las pretensiones de la demanda, ni del resultado del ajuste de la relación condena pretensión.
En todo caso, el valor de la obligación contingente de una entidad no debe tener en cuenta, como variable ni como referencia, el valor estimado de la obligación contingente de las otras entidades codemandadas.
En ningún caso se deben provisionar los procesos en los cuales la entidad actúa en calidad de demandante.
CALIFICACIÓN DEL RIESGO PROCESAL Y OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE TRÁMITES ARBITRALES.
ARTÍCULO 14. METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE DE LOS TRÁMITES ARBITRALES. La metodología para la determinación de la obligación contingente relacionada con los trámites arbitrales debe ser realizada siempre y cuando la entidad tenga procesos de esta naturaleza, entre el momento de la notificación de la demanda y antes de la contestación y deberá proceder a efectuar la primera calificación de riesgo y el cálculo de la obligación contingente. Además, realizará el correspondiente registro, si hay lugar a ello.
Los apoderados de cada trámite arbitral son los encargados de efectuar la calificación del riesgo procesal y calcular la obligación contingente, a su vez deben informar al área financiera el valor de la provisión, por medio de la Coordinación del Grupo de Defensa Legal.
PARÁGRAFO 1. La metodología consta de cinco pasos en los que debe actuar el apoderado del trámite. Estos pasos son:
1) Determinar el valor de las pretensiones,
2) Ajustar el valor de las pretensiones,
3) Cuantificar la probabilidad de pérdida del trámite arbitral,
4) Calcular el valor de la obligación contingente; y
5) Registrar el valor estimado de la obligación contingente para el registro en el eKOGUI.
PARÁGRAFO 2. Los pasos 1) determinar el valor de las pretensiones; y 2) ajustar el valor de las pretensiones deben realizarse conforme a lo mencionado en los artículos 8o y 9o de la presente Resolución.
ARTÍCULO 15. CÁLCULO DE LA PROBABILIDAD DE PÉRDIDA DEL TRÁMITE ARBITRAL. Para cada trámite el apoderado debe calificar el riesgo de pérdida del proceso, en el instrumento definido para el efecto, a partir de los siguientes criterios y equivalencias:
a. Riesgo eventual de pérdida del proceso por relevancia jurídica de las razones de hecho y derecho expuestas por el convocante. Se relaciona con la relevancia jurídica y completitud de los hechos y normas en las que se fundamenta la demanda.
Alto: existe relevancia jurídica y completitud en los hechos y normas que sustentan las pretensiones del convocante.
Medio alto: existen normas, pero no existen hechos ciertos y completos que sustenten las pretensiones del convocante.
Medio bajo: existen hechos ciertos y completos, pero no existen normas que sustenten las pretensiones del convocante.
Bajo: no existen hechos ni normas que sustenten las pretensiones del convocante.
b. Riesgos de pérdida del proceso asociados a la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios probatorios que soportan la demanda. Se relaciona con los medios probatorios que acompañan la demanda arbitral.
Alto: el material probatorio aportado en la demanda es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
Medio alto: el material probatorio aportado es pertinente, conducente y útil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda, pero no es suficiente para que el juez profiera sentencia anticipada.
Medio Bajo: el material probatorio aportado en la demanda es insuficiente para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
Bajo: el material probatorio aportado en la demanda es inútil para demostrar los hechos y pretensiones de la demanda.
c. Presencia de riesgos procesales y extraprocesales. Se relaciona con los siguientes eventos que afectan la defensa del Estado:
(a) Designación de árbitros sin observancia de los lineamientos establecidos en de la Directiva Presidencial 04 de 2018 o su designación se efectuó por sorteo.
(b) Falta de conocimiento especializado por parte de los árbitros o alguno de los árbitros en la causa o subcausa del objeto de la demanda.
(c) Presencia de conflictos de interés de alguno de los árbitros que no han sido evidentes en la revelación efectuada por los árbitros.
(d) Cambio de uno o más árbitros.
(e) Sospecha de corrupción.
Con base en la valoración anterior, la calificación de riesgo de este criterio debe ser realizada así:
Alto: cuando se presentan alguno de los eventos (a) y/o (b).
Medio Alto: cuando se presenta solamente el evento (c).
Medio Bajo: cuando se presenta alguno de los eventos (d) y/o (e).
Bajo: cuando no se presenta ningún evento.
d. Riesgo de pérdida del proceso asociado al precedente. Muestra a incidencia de los precedentes arbitrales y jurisprudenciales respecto de un proceso y que afirma la posición de la parte convocante.
Alto: existen suficientes fallos desfavorables para los intereses del Estado respecto de la causa o subcausa objeto de litigio; principalmente en precedentes arbitrales y jurisprudenciales.
Medio Alto: no es existen precedentes arbitrales o jurisprudenciales, pero si posiciones doctrinales.
Bajo: no existe ningún precedente arbitral, jurisprudencial ni posición doctrinal desfavorable a los intereses del Estado.
PARÁGRAFO. Después de realizar la calificación de los cuatro criterios, la matriz para el cálculo7 arrojará un porcentaje con la probabilidad de pérdida del proceso.
ARTÍCULO 16. CÁLCULO DEL VALOR FUTURO Y PRESENTE DE LA PRETENSIÓN. Para calcular el valor futuro y presente del valor total de las pretensiones el apoderado del trámite debe tener en cuenta lo indicado en el artículo 11 de la presente Resolución.
ARTÍCULO 17. REGISTRO DEL VALOR ESTIMADO DE LA OBLIGACIÓN CONTINGENTE EN LOS TRÁMITES ARBITRALES. Teniendo en cuenta la probabilidad de pérdida del trámite (conforme a lo indicado en el parágrafo del artículo 15), el apoderado debe realizar el registro del proceso, en el sistema y/o en el instrumento interno que se tenga destinado para tal fin por la entidad, como se indica a continuación:
a) Si la probabilidad de pérdida se califica como ALTA (más del 50%), el apoderado registra en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, el valor de las pretensiones ajustado y comunicará al área financiera el valor presente calculado en el artículo 16 para que este sea registrado como provisión contable, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación. Adicionalmente, comunicará al área financiera la tasa de los TES aplicada en la medición de la provisión contable para que se tenga en cuenta en la actualización financiera de la provisión, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
b) Si la probabilidad de pérdida se califica como MEDIA (superior al 25% y menor o igual al 50%), el apoderado registrará el valor “0” en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, y comunicará al área financiera el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
c) Si la probabilidad de pérdida se califica como BAJA (superior al 10% y menor o igual al 25%), el apoderado registrará el valor “0” en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, y comunicará al área financiera el valor de las pretensiones ajustado para que sea registrado como pasivo contingente en las cuentas de orden, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
d) Si la probabilidad de pérdida es REMOTA (menor o igual al 10%), el apoderado registrará el valor “0” en el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado eKOGUI y/o en el instrumento interno que se tenga para la calificación masiva de procesos, y comunicará al área financiera la probabilidad para lo pertinente, conforme a la regulación contable pública expedida por la Contaduría General de la Nación.
CAPÍTULO V.
OTRAS DISPOSICIONES.
ARTÍCULO 18. INFORMAR AL ÁREA FINANCIERA. Siempre que sea realizado el procedimiento para el cálculo de la obligación contingente, el coordinador del Grupo de Defensa Legal informará al encargado del área financiera sobre el valor a registrar como provisión contable o como pasivo contingente, de acuerdo con la información consolidada reportada por los apoderados según el nivel de litigiosidad, con una periodicidad mínima de tres (3) meses.
ARTÍCULO 19. VIGENCIA Y DEROGATORIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de expedición y deroga la Resolución 5094 de 2017.
Dada en la ciudad de Bogotá D.C.,
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
RODOLFO ENRIQUE SALAS FIGUEROA
Ministro de Salud y Protección Social (E)
1. Consejo de Estado, S4, Sentencia del 08 de marzo de 2019. Rad: 13001-23-31-000-2007-00638-02(22963). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto
2. Consejo de Estado, S3, Sentencia del 26 de agosto de 2019. Rad: 68001-23-31-000-2005-03937-01 (45955). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas
3. Consejo de Estado, S3, Sentencia del 26 de septiembre de 2012. Rad: 05001 -23-31 -000-1995-00575-01 (24677). C.P. Enrique Gil Botero
4. Puede ser descargada de la página de eKOGUl.
5. Numeral 4 y 5 del artículo 2.2.3.4.1.10 del Decreto 1069 de 2015.
6. Dicha tasa pude ser consultada en el siguiente enlace https://www.banrep.gQv.co/es/estadisticas/tes.
7. Puede ser descargada de la página de eKOGUI