CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011).-

CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

REF: EXPEDIENTE No. 150012331000200500766 01.-

NÚMERO INTERNO: 1201-2011.-

AUTORIDADES NACIONALES.-

ACTOR: IMELDA JULIANA MUNEVAR CÁRDENAS.-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por Imelda Juliana Munevar Cárdenas contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

LA DEMANDA

IMELDA JULIANA MUNEVAR CÁRDENAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá declarar la nulidad del siguiente acto:

- Resolución No. 1237 de 12 de noviembre de 2004, expedida por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Boyacá, que le negó a la actora el reconocimiento de su pensión de jubilación.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:

- Reconocerle “una PENSIÓN DE JUBILACIÓN teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen salario en cuantía del 75% y efectiva a partir del 08 de Enero de 2002, es decir cuando adquirió el status pensional (50 años de edad y 20 años de servicio).”.

- Pagar la indexación o corrección monetaria sobre las mesadas adeudadas desde el 8 de enero de 2002 y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones.

- Reconocer los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, tal como lo dispone el artículo 177 del C.C.A.

- Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A.

- Pagar la condena en costas que se le imponga.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

“1. La Ordenanza 2 de 28 de 1946 (sic) emanada de la Asamblea del Departamento de Boyacá, estableció en su artículo primero, literal b:

“PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN - CUANDO EL EMPLEADO U OBRERO HAYA LLEGADO O LLEGUE A CINCUENTA AÑOS DE EDAD, DESPUÉS DE VEINTE AÑOS DE SERVICIO, CONTINUO O DISCONTINUO, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos y jornales devengados durante los tres últimos años, sin bajar de treinta pesos ($30-00) ni exceder de doscientos pesos ($200-00)…”.

Entre tanto, la actora laboró durante más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cuenta con más de 50 años de edad, razón por la cual elevó solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en orden a obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues cumplía con los requisitos legales para el efecto.

A su turno, la entidad demandada, a través del acto acusado, negó el reconocimiento de la prestación reclamada, en consideración a que la demandante no acreditaba los requisitos previstos por la Ley 33 de 1985.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, los artículos 1o, 2o, 4o, 6o, 13, 25, 29, 53 y 58.

Ley 4ª de 1966.

Ley 33 de 1985.

Ordenanza No. 2 de 1946.

La demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones:

La Ley 33 de 1985 dispuso que dicha norma no regiría para aquellas personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los profesores.

Asimismo, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 tendrían derecho a que se les siguiera aplicando, en materia pensional, la normatividad expedida con anterioridad en cada entidad territorial. De acuerdo con estas directrices “Quedan así como normas de aplicación inmediata para los efectos de factores salariales y edad pensionales de la Ordenanza 2 de 1946, que definieron la edad de 50 años, la compatibilidad de asignaciones y la liquidación con todos los factores salariales y demás reglamentos y jurisprudencia concordantes.”.

Entonces, como la actora se vinculó al servicio de la docencia oficial del orden territorial con anterioridad al 1 de enero de 1981, su situación pensional se rige por los mandatos de la Ordenanza 2 de 1946 y no por la Ley 33 de 1985, como erróneamente lo consideró la parte accionada. Adicionalmente, de esta manera se garantiza el principio de favorabilidad en materia laboral.

De otro lado, la Ordenanza 2 de 1946 “a la fecha no ha sido acusada de presentar vicios de legalidad ni declarada nula por autoridad jurisdiccional competente.”.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

De acuerdo con el Auto de 14 de marzo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la entidad accionada no presentó escrito de contestación de la demanda dentro de la oportunidad procesal prevista para el efecto (fl. 49).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 20 de octubre de 2010, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 85 a 98):

El Decreto 2277 de 1979, que estableció el estatuto docente, no reguló lo concerniente a la pensión ordinaria de jubilación, por lo cual esta materia se rige por las normas generales.

Igualmente, de la Ley 91 de 1989, se infiere que en tratándose de la prestación en referencia, los docentes no disfrutan de un régimen especial de pensiones, teniendo en cuenta que para su fecha de expedición “el artículo 27 del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968 había sido derogado por el artículo 25 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 y dicha prestación estaba regulada en la precitada Ley 33.”.

Además, la pensión de los docentes vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1981 se reconoce con base en la normatividad general como lo son las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985 y los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978, según corresponda a cada caso concreto. Esta previsión legal permanece vigente a través de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994.

Así las cosas, “los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedarán sometidos en cuanto a la Pensión de Jubilación –Ordinaria o Derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen “ordinario”, como ya se dijo, y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la Ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al artículo 146-1 de la Ley 100 de 1993.”.

En este orden de ideas, se observa que la Resolución demandada no está viciada de nulidad, toda vez que en el sub lite debe aplicarse la Ley 33 de 1985, pues la Ley 6ª de 1945 únicamente rige para quienes al momento de entrar en vigencia la primera de las citadas normas acreditaran 15 años de servicio, circunstancia que no corresponde a la vinculación laboral de la accionante.

Finalmente, en el presente caso no puede aplicarse la Ordenanza No. 2 de 1946, porque independientemente de la competencia o no que ostentara la Asamblea Departamental en la materia, la demandante tampoco se encontraría inmersa en dicha norma y además no tenía una situación jurídica consolidada en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 103 a 104):

La actora se encuentra amparada por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, su situación pensional se rige por los mandatos de las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 24 de 1947 y los Decretos 285 de 1955, 224 de 1972 y 2277 de 1979, que establecieron la edad para adquirir la referida prestación en 50 años.

En este orden de ideas, en el Sub lite no puede acudirse a la Ley 33 de 1985, porque la misma excluyó de su ámbito de aplicación a los empleados que por Ley gozan de un régimen especial de pensiones, tal como ocurre en el caso de los docentes.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones (fls. 119 a 124):

Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran excluidos del ámbito de regulación del Régimen General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, su situación prestacional se gobierna por los mandatos de la Ley 33 de 1985, en consideración a que los docentes no gozan de un régimen especial respecto de la pensión ordinaria de jubilación.

Ahora bien, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, la accionante contaba con 12 años, 8 meses y 11 días de servicio, razón por la cual no es posible aplicar la normatividad anterior que permitía pensionarse a los 50 años de edad.

Por otra parte, “es importante resaltar, que el apoderado, al pretender la aplicación de la Ordenanza 2o 1946 (sic) o la Ley 6ª de 1945, no tiene en cuenta que al no estar la demandante dentro del régimen de transición que consagra el parágrafo del artículo 1o de la Ley 33 de 1985, no tiene derecho a que su solicitud se resuelva en los términos establecidos por esta regulación.”.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

El problema jurídico se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación teniendo en cuenta la edad de 50 años como uno de los requisitos para acceder a la prestación reclamada.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

- De acuerdo con la cédula de ciudadanía y la copia del Registro Civil de Nacimiento, la actora nació el 8 de enero de 1952 (fls. 32 y 34).

- El 8 de junio de 2004, la accionante solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación por haber cumplido con los requisitos previstos por la Ley 6ª de 1945 para el efecto, es decir, 50 años de edad y 20 años de servicio (fls. 36 a 37).

- El 12 de noviembre de 2004, por medio de la Resolución No. 1237, el Representante del Ministerio de Educación ante el Departamento de Boyacá, le negó a la demandante el reconocimiento de su pensión de jubilación, argumentando, entre otros, que la interesada “con su ingreso al servicio del Estado el 02-06-72, no cumple con el mínimo de 15 años de labores para la fecha de promulgación de la ley 33 de 1.985 y en consecuencia le es aplicable lo dispuesto en el artículo 1o de la mencionada ley que establece la edad de 55 años y 20 años de servicio para tener derecho a la Pensión de Jubilación”, sin embargo, la actora contaba con 52 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 8 de enero de 1952, y, por lo tanto, aún no cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación reclamada (fls. 15 a 16).

- El 24 de abril de 2007, la Gobernación de Boyacá, Secretaría de Educación, certificó que la actora “presta sus servicios en el nivel Básica Primaria, vinculación: en Propiedad, como Nacionalizado en forma continua” y registra el siguiente tiempo laborado (fl. 52):

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta el marco jurídico que regula la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, en consideración a que la apelante alega que por ostentar dicha condición goza de un régimen especial de pensiones.

(i) Régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales.

La  Ley 115 de 8 de febrero de 1994, que contiene la Ley General de Educación, dispone:

“Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.  En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. (Resalta la Sala).

Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagró las excepciones a la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, preceptuando:

“Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...).”. (Resalta la Sala).

Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y  territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal:

En su artículo 15 la citada Ley estableció:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...).”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985.

Está probado en autos, que la actora en su calidad de docente nacionalizada ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde el 2 de junio de 1972 y, por lo tanto, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes  que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, esto es, la Ley 33 de 1985.

En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985 que es el régimen legal general.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones:

 “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia  de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (...).”.

El inciso segundo del artículo 1o de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción,  ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.  

Ahora bien, por disposición del artículo 3o del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.  La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

En efecto, los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5o), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

Bajo estos supuestos, no se cumple la exigencia del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues la demandante no goza de un régimen especial para el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria.

Ahora bien, el parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 33 de 1985 consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley.

Sin embargo, la actora tampoco cumplía con la exigencia señalada en esta disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, tenía como tiempo de servicio doce (12) años, ocho (8) meses y once (11) días, debido a que entró a laborar el 2 de junio de 1972.

En consecuencia, la situación pensional de la accionante debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.

Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

Así las cosas, no es procedente reconocer el beneficio pensional atendiendo los lineamientos de la Ley 6ª de 1945. Ahora bien, no ignora la Sala que el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora debió operar en el trámite del presente proceso, y en el evento de no haber sido así la entidad deberá hacerlo conforme a los mandatos establecidos en la Ley 33 de 1985, en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral; prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; y de lo dispuesto en el artículo 170 del C.C.A, el cual permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular.

Por lo expuesto, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Confírmase la sentencia de 20 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por Imelda Juliana Munevar Cárdenas contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Reconócese personería a la abogada Diana Carolina Pinzón Huertas, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.032.371.330 y tarjeta profesional No. 204.307 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 113 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ           

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

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Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021

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