Concepto 4957195 de 2015 COLPENSIONES

CONCEPTO 4957195 DE 2015

(junio 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES

Bogotá, D.C.,

Para:	OLGA LUCÍA SARMIENTO MAYORGA Gerente Nacional de Ingresos y Egresos Vicepresidencia de Financiamiento e Inversiones
De:	GERMÁN ERNESTO PONCE BRAVO Gerente Nacional de Doctrina Vicepresidencia Jurídica y Secretaria General
Asunto:	Cálculo actuarial por omisión de afiliación en los riesgos de invalidez y sobrevivientes

Respetada Doctora:

En atención a la consulta elevada a través de la cual solicita se resuelvan algunas inquietudes generadas como consecuencia de un pronunciamiento de la Superintendencia Financiera de Colombia relacionado con el cálculo actuarial por omisión de afiliación, se comunica:

1. Normas a Considerar

> Ley 100 de 1993.

> Decreto 1887 de 1994.

> Ley 797 de 2003.

2. Precedente institucional

> Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto No. 2007014853-001 del 19 de abril de 2007.

3. Consideraciones preliminares

Como quiera que la consulta elevada versa sobre el concepto de 19 de abril de 2007 proferido por la Superintendencia Financiera de Colombia, resulta necesario analizar en primera medida las consideraciones efectuadas en el referido concepto, para a renglón seguido, resolver las inquietudes formuladas.

En ese orden de ideas, se observa que a través del concepto No. 2007014853-001 de 2007, la Superintendencia resuelve varias inquietudes formuladas por un ciudadano relacionadas con el traslado por parte de los empleadores de la reserva actuarial o título pensional en los términos del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, cuando han omitido afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones.

En efecto, al dar respuesta al interrogante: “...En el evento de que se cubra exclusivamente la contingencia de vejez, como creemos que técnica y jurídicamente es lo correcto, toda vez que la misma se incorpora al capital que financiará la contingencia de vejez, ¿Qué entidad es la responsable y cómo, frente a los eventos de invalidez y sobrevivencia?”, la Superintendencia manifestó lo siguiente^[1]:

i) Si durante el periodo en el cual el empleador omitió la afiliación se produjo la invalidez o la muerte de su trabajador, la responsabilidad en el reconocimiento y pago de la prestación respectiva radica en cabeza del empleador y no resulta válido el aseguramiento posterior, o lo que sería lo mismo, el pago del cálculo actuarial por omisión para el cubrimiento del siniestro.

ii) En el caso que el empleador deba reconocer las pensiones generadas por los riesgos de invalidez y muerte como consecuencia de la omisión de afiliación, será factible que a través de la figura de la conmutación pensional traslade su obligación a una administradora del Sistema General de Pensiones, para lo cual el cálculo actuarial deberá ser ajustado a las necesidades evidenciadas para garantizar el pago de las mesadas pensionales.

Ahora bien, para dar respuesta a la siguiente inquietud: “.Bajo el supuesto de que la suma trasladada como fruto del cálculo actuarial sólo ampara el riesgo de vejez, si se presenta un evento que dé lugar a la invalidez o la muerte por riesgo común ¿debe la AFP entregar al empleador (...) la suma acumulada en la cuenta más el valor que recibió de éste a título de cálculo actuarial para que, en consecuencia, dicha entidad asuma, como le correspondería el pago de la pensión correspondiente?”, la Superintendencia señaló^[2]:

i) El propósito fundamental del cálculo actuarial por omisión de afiliación que debe pagar el empleador por los periodos en los cuales omitió la afiliación, es precisamente que esas semanas se puedan contabilizar no solamente para el riesgo de vejez, sino también para los de invalidez y sobrevivientes, ocurridos estos últimos con posterioridad al pago del respectivo cálculo o título.

ii) Si las contingencias de invalidez y sobrevivientes ocurrieron y se conocieron durante los periodos de omisión, esto es, cuando no se había pagado el cálculo actuarial, el empleador es el que tiene la responsabilidad de reconocer y pagar las respectivas prestaciones generadas y en su defecto, trasladar el riesgo a una administradora del Sistema General de Pensiones a través de la figura de la conmutación pensional.

Así las cosas, la Superintendencia Financiera a través de su concepto de 2007014853001 de 19 de abril de 2007, lejos autorizar el pago del cálculo actuarial por omisión de afiliación para cubrir los riesgos por invalidez y muerte, lo que hizo fue reafirmar que el único riesgo generado que puede cubrirse es el de la vejez.

Así mismo, señaló que las semanas recuperadas a través del cálculo actuarial por omisión de afiliación pueden computarse para los riesgos de invalidez y muerte siempre y cuando no se hayan generado durante el periodo de omisión y una vez generados, le compete exclusivamente al empleador el reconocimiento y pago de las prestaciones generadas como consecuencia de la omisión y su eventual descarga, en este caso en Colpensiones, a través de la figura de la conmutación pensional.

Entenderlo de otra manera, sería habilitar una salida al empleador omiso que ni la Ley ni mucho menos la Superintendencia Financiera, tienen contemplado.

Una vez aclarado el sentido del concepto de la SFC, se procederá a dar respuesta a los interrogantes planteados.

4. Problemas jurídicos

4.1. Cálculo actuarial por muerte del trabajador

4.1.1. ¿Procede la liquidación y cobro de un cálculo actuarial por omisión de afiliación de empleador privado para el riesgo de muerte?

R/ No procede. En este caso debe responder directa y exclusivamente el empleador por el riesgo generado y no cubierto por la omisión en la afiliación, con la prestación económica a la que haya lugar.

4.1.2. ¿Se puede realizar la liquidación y cobro de un cálculo actuarial por omisión de afiliación de empleador privado, si el empleador realizó la afiliación o reporte de ingreso vínculo laboral antes del fallecimiento del trabajador? ¿Qué ocurre si nunca lo afilió o reportó novedad de ingreso antes del fallecimiento?

R/ No procede, porque para el pago de las cotizaciones generadas durante la vigencia de la relación laboral también debe realizarse un cálculo actuarial y por tal razón, en cualquiera de los dos eventos que hacen parte de la pregunta, la responsabilidad de reconocer y pagar la prestación generada por el fallecimiento debe ser asumido por el empleador.

4.1.3. Se puede realizar la liquidación y cobro de un cálculo actuarial por omisión de afiliación de empleador privado, si el trabajador por el cual se solicitó el cálculo actuarial, falleció con posterioridad a la solicitud del cálculo a la Administradora (Colpensiones o ISS) y antes de la liquidación y cobro?

R/ No. En este caso al haber ocurrido el siniestro en vigencia del trámite de liquidación y cobro del cálculo actuarial por omisión de afiliación, inhabilitaría a la entidad para seguirlo surtiendo. Tendría que responder el empleador por las prestaciones derivadas como consecuencia del fallecimiento ante el incumplimiento de las obligaciones laborales generadas en vigencia de la relación laboral y en vida del trabajador.

4.2. Cálculo actuarial por invalidez del trabajador

4.2.1. ¿Procede la liquidación y cobro de un cálculo actuarial por omisión de afiliación de empleador privado para el riesgo de invalidez?

R/ No procede. En este caso debe responder directa y exclusivamente el empleador por el riesgo generado y no cubierto por la omisión en la afiliación, con la prestación económica a la que haya lugar.

4.2.2. ¿Qué ocurre si el trabajador tiene un trámite en curso para el reconocimiento de una eventual pensión de invalidez, pero este no ha sido decidido por el área competente en Colpensiones? ¿Qué ocurre si le niegan la pensión de invalidez?

R/ Como no procede la liquidación ni pago del cálculo actuarial por omisión de afiliación una vez siniestrado el solicitante, habrá lugar a resolver la solicitud prestacional con lo que se encuentre acreditado dentro del expediente pensional. En caso que le sea negada la pensión de invalidez por esta razón, el empleador se encuentra obligado a reconocerla como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones laborales en vigencia de la relación laboral.

4.2.3. ¿Qué ocurre si el trabajador no tiene registro de trámite en curso para el reconocimiento de una eventual pensión de invalidez, pero en la solicitud de cálculo actuarial se informa que presenta invalidez? ¿Se debe realizar el cálculo actuarial siempre que no se haya efectuado un ingreso del trabajador en nómina de pensionados del trabajador, con una pensión de invalidez?

R/ No se puede llevar a cabo la liquidación y cobro del cálculo actuarial por omisión de afiliación cuando ha ocurrido el siniestro, bajo ninguna circunstancia y máxime si se tiene información que la persona respecto de la cual se generaría el cálculo, es inválida.

4.2.4. ¿Se puede realizar la actualización de un cálculo actuarial por omisión, con posterioridad al ingreso en nómina de pensionados del trabajador, con una pensión de invalidez?

R/ No procede porque el siniestro ya ha tenido lugar y se encuentra reconocido por Colpensiones a través de una pensión de invalidez.

5. Conclusiones

I. El cálculo actuarial por omisión de afiliación se genera cuando el empleador incumplió sus obligaciones laborales de afiliar y cotizar al Sistema General de Pensiones por sus trabajadores, el cual permite cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, siempre y cuando estos dos últimos no se hayan generado a la fecha de liquidación y cobro del cálculo.

II. Ocurridos los siniestros de invalidez y sobrevivientes NO procede el pago del cálculo actuarial y por lo tanto, el empleador deberá asumir el pago de las prestaciones generadas por estas contingencias si por los periodos omitidos, Colpensiones niega el reconocimiento de las respectivas pensiones.

III. El empleador puede transferir su responsabilidad de reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes asumidas por su omisión de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones a través de la figura de la conmutación pensional.

IV. De forma excepcional, procede la elaboración del cálculo actuarial para los riesgos de invalidez o muerte, cuando exista una orden judicial que ordene la liquidación y cobro del cálculo.

Atentamente,

GERMÁN ERNESTO PONCE BRAVO

Gerente Nacional de Doctrina

Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Es importante aclarar que si durante el período en que el empleador omitió la afiliación al Sistema General de Pensiones de sus trabajadores, se sobreviene la muerte o la invalidez de cualquiera de ellos, la responsabilidad del reconocimiento y pago de la prestación respectiva está en su cabeza y no resulta válido su aseguramiento posterior.

Sin embargo, no se descarta que a través de la figura de la conmutación pensional este empleador pueda trasladar sus obligaciones a una administradora del Sistema General de Pensiones, para lo cual el cálculo actuarial respectivo debe ser ajustado y considerar los factores necesarios para que el pago de las mesadas sea garantizado”.

2. “...Contrario a lo señalado en su interrogante y tal como se expuso en precedencia, la finalidad del legislador al permitirle al trabajador que el período en que su empleador omitió su afiliación al Sistema General de Pensiones se contabilice dentro del mismo, a través del traslado de una reserva actuarial o de un título pensional, no es otro que estas semanas cuenten para todos los efectos, inclusive para las pensiones de invalidez o de sobrevivencia, sin perjuicio de la facultad de la administradora, de resultar procedente, de solicitar al empleador el recálculo por la suma que hubiera cubierto la póliza previsional en caso de haber estado afiliado todo el tiempo al Sistema General de Pensiones.

Frente al tema, se reitera que en los casos en que estos siniestros ocurrieron y se conocieron durante el periodo de omisión sólo pueden trasladarse al Sistema a través de una conmutación pensional”.