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ÍNDICE
[CONCEPTO 4625 DE 2010
(marzo 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá D.C.
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros
ASUNTO: Oficios 13220 03 – Modificación novedad de retiro – Aplicación instructivos P-ISS 623 de 2005 y 658 de 2006 – DJN-US 21575 de 2009
Respetado Doctor:
Acuso recibo del oficio de la referencia emanado de la Gerencia a su cargo, en el cual solicita concepto jurídico con relación a la viabilidad para aplicar los instructivos que atañen a la desafiliación retroactiva, habida consideración a las solicitudes de corrección de novedades de retiro reportadas en su oportunidad por el empleador con anterioridad al 31 de diciembre de 1994, cuando se trata de modificarla por una fecha distinta y anterior a la inicialmente reportada.
Lo anterior por cuanto a juicio de esa Gerencia, no sería aplicable el criterio esgrimido por esta Dirección en el oficio DJN-US 21575 del 9 de diciembre de 2009, por cuanto las circulares P-ISS 623 de 2005 y 658 de 2006 enunciadas como fundamento al mismo no pueden aplicarse retroactivamente a situaciones consolidadas con anterioridad al 1o de enero de 1995 fecha a partir de la cual principió el sistema de autoliquidación de aportes, además que dichos instructivos versan sobre situaciones referidas a la omisión del aportante en reportar una novedad de retiro, en tanto que los casos consultados están relacionados con la modificación de una fecha que si fue reportada en su oportunidad.
Sobre el particular se precisa lo siguiente:
Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 37 del Decreto 3063 de 1989 aplicable por reenvío del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, cuando un empleador no reporta oportunamente al ISS la desvinculación laboral de un trabajador, “deberá, para la desafiliación retroactiva correspondiente, demostrar a satisfacción del Instituto, la fecha de la respectiva desvinculación laboral”, para lo cual se aceptan como pruebas, entre otras, “el escrito de la aceptación de la renuncia, la liquidación final de prestaciones o el recibo de pago definitivo de las mismas, o el de su consignación.”
Agrega la norma que una vez producida la desafiliación, “el Instituto efectuará los ajustes correspondientes a la cuenta de aportes así como la devolución de los aportes cubiertos, previa cancelación por parte del patrono, del valor de las sanciones que se le impongan por el no reporte oportuno de la novedad de retiro.”
Esta disposición no debe interpretarse de manera aislada, sino que debe armonizarse con el artículo 31 del Decreto 326 de 1996 modificado por el artículo 26 del Decreto 1818 del mismo año, en cuyo inciso tercero, dispuso que “(...) Las desafiliaciones retroactivas únicamente se permitirán como corrección anexando las pruebas que lo demuestren. (...)”.
Ahora bien, en tratándose de la modificación de la fecha de retiro inicialmente reportada al ISS por un empleador para tiempos anteriores a 1994, el artículo 75 del Decreto 3063 de 1989 previene que cuando el empleador detecte errores u omisiones, imputables a éste, respecto de novedades aceptadas y registradas ante el ISS, “(…) en cuanto a trabajadores afiliados, salarios, incapacidades, u otros datos reportados, deberá presentar las reclamaciones y efectuar las correcciones correspondientes dentro de un término máximo de tres (3) meses, contado a partir de la fecha del informe del ISS1, caso en el cual la novedad corregida surtirá efectos desde la fecha en que se reporte dicha corrección o aclaración, previniendo al empleador sobre la obligación de reportar “(…) en cualquier tiempo (…)” las correcciones de los errores cometidos en las novedades reportadas.
Aduce la misma normatividad que en el caso que el error a corregir sea imputable al ISS, el empleador de igual manera debe presentar la reclamación dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha en que el ISS hubiere elaborado el informe o efectuado la glosa correspondiente, aclarando que la novedad corregida tendrá efectos retroactivos desde la fecha en que el empleador la reporte en forma correcta.
Teniendo en cuenta la anterior normativa, es dable afirmar que si bien es cierto que a efecto de realizar correcciones o aclaraciones frente a novedades reportadas al ISS se le concede al empleador un término de tres (3) meses contado a partir del informe que para tal fin expidió el ISS en donde consta la novedad reportada, no es menos cierto que cuando un empleador comete el error y lo detecta, la corrección puede efectuarse en cualquier tiempo y con mayor razón si se trata de un tercero quien denuncia el respectivo error y solicita la corrección cuando quiera que se trata de situaciones imputables a otros empleadores que incurrieron en los errores o inexactitudes en el reporte de la novedad de retiro; en esa medida, dicha actuación al tornarse inoponible a un tercero de buena fe, la corrección de la novedad inicialmente reportada al ISS siguiendo el tenor del inciso citado consecuencialmente se estima enmendable o alegable por el tercero de buena fe “en cualquier tiempo”.
En ese punto conviene aclarar que aun cuando sobre la base del Decreto 3063 de 1989 se produjeron las Circulares P-ISS 623 de 2005 y 658 de 2006, el principio de la necesidad de la prueba que emerge del postulado constitucional del debido proceso, irradia necesariamente en toda actuación judicial o administrativa habida consideración del principio de hermenéutica constitucional consistente en la primacía de la norma Superior sobre las normas legales -en tanto se erige como norma reformatoria y derogatoria de disposiciones normativas de inferior categoría-, tal y como se advierte de lo establecido en el artículo 4o de la Constitución Política y en el artículo 9 de la Ley 153 de 18872.
Por lo tanto, armonizando este principio con lo señalado en el artículo 75 del Decreto 3063 de 1989 enunciado en líneas precedentes, se viabiliza al peticionario de la corrección en las circunstancias descritas aportar los medios probatorios a efecto de acreditar el retiro de manera retroactiva máxime si se trata de un tercero de buena fe, aclarando que los mismos no son excluyentes entre sí sino que deberán ser valorados en conjunto por el operador jurídico que valide la corrección de la novedad de manera retroactiva con arreglo al principio de la sana crítica garante del debido proceso.
Finalmente y en cuanto a la dependencia competente para el trámite de la corrección de novedades en la historia laboral, debe aclararse que en tratándose de los ciclos cotizados post 94 le corresponden a la Gerencia Nacional de Recaudo a través del Departamento Nacional de Conciliación como se desprende de los artículos 7 a 10 del Decreto 1944 de 1995 aprobatorio del Acuerdo 096 de julio 13 del mismo año; en tanto que aquellos anteriores a 1994 le corresponde a la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados dependencia a la que también le atañe la definición del procedimiento de corrección en la circunstancia descrita, aspecto que se encuentra definido en la normativa citada y en el concepto DJN-US 8849 del 28 de julio de 2008, razón por la cual, salvo en este punto, se reitera el contenido del oficio DJN-US 21575 del 9 de diciembre de 2009.
En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.
Cordialmente.
SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional
RAMG/odpm
Rad. 00832
NOTAS AL FINAL:
1. V. Art. 25. Decreto 3063 de 1989. “OBLIGACIONES DE LOS PATRONOS REGISTRADOS”. Los patronos registrados estarán obligados con el ISS”: “5o. A confrontar las novedades presentadas al ISS con los informes del Instituto correlativos a tales novedades y a presentar dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de producción del informe, las reclamaciones a que haya lugar (…)”.
2. “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior á la Constitución y que sea claramente contraria á su letra ó á su espíritu, se desechará como insubsistente”.
