Concepto 20012 de 2005 ISS

CONCEPTO 20012 DE 2005

(diciembre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Oficio No. 2599 BR 21 – BASPC21-CONT-060

Acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo, en el cual se solicita concepto jurídico relacionado con el Ingreso Base de Cotización aplicable a los aportes de los Sistemas en Salud y Pensiones de un contratista de prestación de servicios profesionales.

Sobre el particular, a través del concepto DJN-US 4132 de 28 de marzo de 2005, la Dirección Jurídica Nacional abordó el tema materia de consulta, oficio cuyos considerandos me permito transcribir a continuación:

“Sea lo primero anotar que el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 establece las reglas particulares aplicables a los contratos de prestación de servicios personales a efecto de determinar el IBC del aporte correspondiente al sistema de seguridad social en salud”: “Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural a favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de consultoría, asesoría (...), la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

(...)

“En los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada”.

“A su turno, el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”.

“Finalmente el inciso segundo del artículo 3o del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal antes citado, dispone que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones y en consecuencia, el IBC aplicable a los aportes a los Sistemas de Salud y Pensiones, en ningún caso podrá ser inferior a 1 salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

“Del basamento jurídico transcrito se observa que con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, los trabajadores independientes y contratistas de los sectores público y privado son afiliados obligatorios a los sistemas de salud y pensiones y su cotización a dichos sistemas deberán corresponder a los ingresos que perciban, cuyo IBC será como mínimo de 1 salario mínimo legal mensual vigente y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite aplicable también al Sistema de Salud”.

“De la misma manera se impone que la base de cotización para el Sistema de Pensiones debe ser la misma a la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual implica necesariamente que si la base de cotización es distinta, los aportes al Sistema de Pensiones que excedan los efectuados al Sistema de Salud, no podrán ser tenidos en cuenta para liquidar la prestación económica y serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos”.

“Ahora bien, conviene anotar que la sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 proferida por la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en virtud de la cual fueron declarados nulos los incisos 2o, 3o y 5o del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 antes citado, a su turno mantuvo la vigencia de su inciso final, cuyo tenor contempla que para por los contratos de prestación de servicios cuya vigencia sea indeterminada, el IBC seguirá siendo el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, disposición que por analogía deberá hacerse extensiva a los contratos de vigencia determinada, y que no riñe con lo establecido en el Decreto 510 de 2003 como quiera que no hay disposición particular posterior que contemple expresamente la base de cotización para los contratos de prestación de servicios de vigencia determinada e indeterminada⁽¹⁾, siendo éste IBC aplicable tanto a los aportes del sistema de salud como a los de pensiones”.

“En mérito de lo expuesto es dable afirmar que el ingreso base de cotización para los sistemas de seguridad social en salud y pensiones aplicable a los contratos de prestación de servicios personales de vigencia determinada e indeterminada, seguirá siendo el 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada conforme lo dispuesto en el inciso final del artículo 23 Decreto 1703 de 2002, concordante con lo anotado en los artículos 1o y 3o del Decreto 510 de 2003 para el efecto”.

Corolario de lo anterior, es necesario tener en cuenta que en virtud de lo dispuesto en los artículos 50 de la Ley 789 de 2002 y 1o de la Ley 828 de 2003⁽²⁾, para aquellos casos en los que se evidencien conductas fraudulentas ante el Sistema de Seguridad Social por parte de los contratistas de prestación de servicios, la entidad pública contratante se encuentra legitimada para establecer controles a la evasión o elusión de aportes, siendo necesario para el efecto imponer en los contratos estatales celebrados una cláusula de cumplimiento de las obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral por parte del contratista, so pena de hacerse acreedor a la retención de sumas de dinero por concepto de aportes al Sistema endilgados como morosos al contratista además de la imposición de multas sucesivas hasta cuando se evidencie el cumplimiento, e incluso la declaratoria de caducidad administrativa del contrato si a ello hay lugar.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, con el alcance conferido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
Instituto de Seguros Sociales

NOTAS AL FINAL:

1. En ese mismo sentido, V. Circular I.S.S. No. 604 de 26 de Octubre de 2004 y la Circular Conjunta No. 01 de 6 de Diciembre de 2004 emanada de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

2. V. Art. 50 Ley 789 de 2002. Control a la evasión de los recursos parafiscales. “La celebración renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones (...)”.

“En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al Sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones (...)”.

Art. 1. Ley 828 de 2003 modificatorio del parágrafo 2. Del art. 50 de la Ley 789 de 2002: “Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral (...) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora”.

“Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”.