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CONGRESO DE LA REPUBLICA - Aplicación a todos sus empleados de normas sobre edad de retiro forzoso de la Rama Ejecutiva / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Excepciones: Cargos que la ley permite ocupar después
Las excepciones a la edad de retiro forzoso a que alude el citado artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968 se encuentran consignadas en el artículo 29 del mismo, el cual fue modificado por el decreto ley 3074 de ese año (…) El Gobierno, con base en la facultad que le otorga esta norma, ha ampliado las excepciones a la prohibición de reingreso al servicio público, para el pensionado oficial que no supere la edad de retiro forzoso, según lo dispuesto en la parte final, a algunos cargos, como por ejemplo, a los de Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica y Subdirector de Departamento Administrativo. Pero también lo ha hecho con fundamento en la potestad reglamentaria, extendiendo las excepciones a los cargos de Consejero o Asesor y Presidente o Gerente de sociedad de economía mixta en la cual el aporte estatal sea igual o superior al 90% del capital social. Adicionalmente, el Gobierno, aplicando las facultades generales concedidas por la ley marco 4ª de 1992, ha extendido las excepciones a los cargos de elección popular. (…)Ahora bien, la consulta indaga acerca de si las citadas normas referentes a la edad de retiro forzoso en la Rama Ejecutiva del Poder Público, tienen también aplicación para los empleados de la Rama Legislativa. (…) Ahora bien, la mencionada ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece en el artículo 55, la aplicación de las normas de administración de personal que ella contempla y las de los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 a los empleados de las entidades a que se refiere el artículo 3º de la misma, entre las cuales se encuentra el Congreso de la República. (…) En consecuencia, a los empleados del Congreso de la República, cualquiera que sea la clase a la que pertenezcan según el origen del nombramiento, se les aplica el artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968, el cual establece como causal de retiro del servicio del empleado la circunstancia de alcanzar la edad de retiro forzoso, la cual es de sesenta y cinco (65) años, y el artículo 122 del decreto reglamentario 1950 de 1973 que señala tal edad como impedimento para desempeñar cargos públicos, normas cuya aplicación se fundamenta en la remisión contemplada en el artículo 55 de la ley 909 de 2004.
CONGRESO DE LA REPUBLICA - Clasificación de empleados
1º) Los funcionarios al servicio del Senado de la República y la Cámara de Representantes, se denominan jurídicamente “empleados de la Rama Legislativa del Poder Público”. 2º) Dichos empleados son de tres clases: a) De elección: los cargos taxativamente indicados en la norma cuyos titulares son elegidos por las respectivas Corporaciones. b) De libre nombramiento y remoción: los cargos taxativamente enumerados en la disposición. c) De carrera: los demás cargos o empleos. El parágrafo remite expresamente a las normas generales de carrera administrativa de la Rama Ejecutiva del Poder Público, mientras se expiden las normas sobre carrera administrativa de la Rama Legislativa. Dado que a la hora actual no se han expedido éstas, se deben aplicar aquellas, contenidas principalmente en la ley 909 de 2004.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 20106000042581 de 29 de junio de 2010.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00042-00(1997)
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA
Referencia: EMPLEADOS DE LA RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PUBLICO.
Edad de retiro forzoso para los empleados de libre nombramiento y remoción, provisionalidad, carrera o elección.
La doctora Elizabeth Rodríguez Taylor, Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, a solicitud del doctor Javier Cáceres Leal, Presidente del Senado de la República, formula a la Sala una consulta relacionada con la aplicabilidad de la edad de retiro forzoso establecida en el artículo 122 del decreto 1950 de 1973, a los empleados de la Rama Legislativa del Poder Público, de libre nombramiento y remoción, de provisionalidad, carrera o elección.
1. ANTECEDENTES
La Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública indica brevemente que las inhabilidades, impedimentos, prohibiciones e incompatibilidades son limitaciones legales que deben estar consagradas en forma clara, expresa y taxativa en la ley, de modo que no es viable aceptar interpretaciones analógicas o extensivas de las mismas.
Cita el artículo 122 del decreto 1950 de 1973, “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, el cual preceptúa:
“Artículo 122. La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”.
Expresa que la inquietud surge en torno a determinar si este artículo se aplica solamente a los cargos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial o también a los de la Rama Legislativa, ya sean de libre nombramiento y remoción, provisionalidad, carrera o elección.
Finaliza diciendo que el parágrafo 2º del artículo 3º de la ley 909 de 2004 dispone que esta ley es aplicable de manera transitoria, a los empleados de carrera del Congreso de la República.
2. INTERROGANTE
La Directora de la Función Pública presenta el siguiente interrogante:
“Si lo establecido en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, en donde se señala como impedimento para desempeñar cargos públicos el haber cumplido 65 años de edad es aplicable únicamente a los cargos de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial o también para los de la rama legislativa de libre nombramiento y remoción, de provisionalidad, carrera o elección”.
3. CONSIDERACIONES
3.1 La edad de 65 años establecida como edad de retiro forzoso en la Rama Ejecutiva del Poder Público.
El decreto ley 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, establece su campo de aplicación en el artículo inicial, así:
“Artículo 1. El presente decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.
La Rama Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional, se encuentra integrada por los organismos y entidades enumerados en el artículo 38 de la ley 489 de 199.
Hacen parte de la Rama Ejecutiva, en cuanto al nivel territorial, las gobernaciones y las alcaldías, de acuerdo con el artículo 115 de la Constitución Política. Adicionalmente, el decreto ley 2400 de 1968 se aplica a los empleados de las entidades territoriales mencionadas por el artículo 3º de la ley 909 de 2004, en virtud de la remisión que hace a dicho decreto ley el artículo 55 de la ley 90, remisión que será analizada posteriormente.
La Sala se ha referido en diversas oportunidades al tema de la edad de retiro forzoso de los cargos público, la cual se encuentra contemplada respecto de la Rama Ejecutiva regulada por el decreto ley 2400 de 1968, en el artículo 31 del mismo, el cual dispone:
“Artículo 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto” (Destaca la Sala).
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995, declaró exequible este artículo, con fundamento en la facultad del legislador de fijar la edad de retiro forzoso para los servidores públicos, el derecho a la pensión de jubilación o de retiro por vejez y el derecho de renovación generacional. Sostuvo la Corte lo siguiente:
“El artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de amparo constitucional.
No existe una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.
(…)
Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del artículo 13 Superior por parte de la norma acusada, hay que anotar que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deja en estado de indefensión a los mayores de 65 años, ni los discrimina, porque los hace acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo debido en justicia. Por otra parte, el Estado no deja de protegerlos, porque les puede brindar apoyo de otras maneras, y sería absurdo que, en aras de proteger la vejez, consagrara el derecho de los funcionarios mayores de 65 años a permanecer en sus cargos, sin importar los criterios de eficiencia y omitiendo el derecho de renovación generacional, que, por lo demás, está también implícito en el artículo 40-7 de la Constitución.
(…)
Ante todo, hay que aclarar que una cosa es el derecho al trabajo in genere, que abarca la facultad de trabajar, y otra la vocación legal hacia un cargo específico, que puede ser, perfectamente, determinada por el legislador, en virtud de la voluntad general que representa y del interés común que busca. En el supuesto bajo estudio, no se viola el derecho in genere al trabajo, porque la facultad del sujeto para trabajar queda intacta. Lo que ocurre es que para el cargo público específico, no reúne los requisitos adecuados, según el legislador, para ejercerlo. Sería totalmente absurdo que, bajo el argumento de una vocación ilimitada hacia cualquier cargo público, se dijera que es inconstitucional cualquier requisito que determine condiciones y limitaciones para el desempeño de ese cargo.
Otro argumento, en fin, es el de que la Constitución Política, de acuerdo con su artículo 13, busca que la igualdad sea real y efectiva, y que en principio se ve vulnerado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, puesto que los mayores de 65 años quedan en inferioridad de condiciones, con lo cual, de paso, se desconoce la protección especial a los ancianos.
Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el del libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad -además de la pensión- se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean. El derecho al trabajo no se concreta en un sólo cargo, se repite, sino que implica la facultad del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero determinable”.
En otras sentencias, como la C-563 del 6 de noviembre de 1997, la Corte ha reafirmado la facultad del legislador de fijar una edad de retiro forzoso para los cargos públicos, siempre y cuando se base en criterios objetivos y razonable.
Ahora bien, las excepciones a la edad de retiro forzoso a que alude el citado artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968 se encuentran consignadas en el artículo 29 del mismo, el cual fue modificado por el decreto ley 3074 de ese año, en estos términos:
“Artículo 29. Modificado por el artículo 1 del decreto ley 3074 de 1968. El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.
La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá a ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el Gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años
(Resalta la Sala).
El Gobierno, con base en la facultad que le otorga esta norma, ha ampliado las excepciones a la prohibición de reingreso al servicio público, para el pensionado oficial que no supere la edad de retiro forzoso, según lo dispuesto en la parte final, a algunos cargos, como por ejemplo, a los de Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica (art. 1º decreto 2040/02), y Subdirector de Departamento Administrativo (art. 1º decreto 4229/04).
Pero también lo ha hecho con fundamento en la potestad reglamentaria, extendiendo las excepciones a los cargos de Consejero o Asesor (art. 121 num. 8º decreto 1950/73), y Presidente o Gerente de sociedad de economía mixta en la cual el aporte estatal sea igual o superior al 90% del capital social (art. 1º decreto 180/08).
Adicionalmente, el Gobierno, aplicando las facultades generales concedidas por la ley marco 4ª de 1992, ha extendido las excepciones a los cargos de elección popular (art. 1º decreto 583/95).
Resulta oportuno anotar que la Corte Constitucional en la misma sentencia C-351/95, indicó que respecto de las personas que ejercen cargos de elección popular, no existe edad de retiro forzoso por el hecho de haber sido elegidas para un período determinado, por el pueblo. Expresó la Corte:
“Como se ha señalado anteriormente, la Carta Política establece la edad de retiro forzoso como una de las causales de retiro para los magistrados de las altas Cortes. De ello no se puede colegir que aunque para este caso concreto se haya fijado tal causal en la Constitución, ello sea excluyente para que, a través de la ley, dicha causal se extienda a otros servidores públicos, o que se establezca como regla general para todos ellos. Quedarían exceptuados aquellos de elección popular, para los cuales se establezca un período fijo, como es el caso del presidente y del vicepresidente de la República, de los miembros de cuerpos colegiados, de los gobernadores o de los alcaldes. En estos casos la razón es la de que no cabría determinar una edad de retiro forzoso para aquellos ciudadanos que por voluntad popular, expresada en las urnas, acto por excelencia a través del cual se expresa la soberanía del pueblo, sean elegidos para un período fijo, ya que mediante ese hecho el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa persona -el elegido- y no otra, ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo el período previamente señalado en la Carta Política. Para estos cargos la Constitución no prevé edad de retiro forzoso” (Destaca la Sala).
Ahora bien, la consulta indaga acerca de si las citadas normas referentes a la edad de retiro forzoso en la Rama Ejecutiva del Poder Público, tienen también aplicación para los empleados de la Rama Legislativa.
3.2 La clasificación de los empleados de la Rama Legislativa y la aplicación de la edad de retiro forzoso señalada en el artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968.
La ley 5ª del 17 de junio de 1992, “Por la cual se expide el reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”, establece en el artículo 384, la clasificación de los empleados de la Rama Legislativa del Poder Público, en la siguiente forma:
“Artículo 384. Principios que regulan.- Los servicios administrativos y técnicos del Senado de la República y de la Cámara de Representantes que por medio de esta Ley se establecen, se fundamentan en los siguientes principios:
1. Los funcionarios al servicio de las Corporaciones, se denominan empleados de la Rama Legislativa del Poder Público.
2. Por el origen de su nombramiento, los empleados de la Rama Legislativa del Poder Público se clasifican de la siguiente manera:
a) De elección. Secretarios Generales, Subsecretarios Generales, Secretarios Generales de las Comisiones Constitucionales y los Coordinadores de las Comisiones legales de ambas Cámaras y el Director General del Senado de la República.
b) De libre nombramiento y remoción. Director Administrativo de la Cámara de Representantes, Jefes de División y Jefes de Oficina del Senado y la Cámara, Secretarios Privados, Profesionales Universitarios, Secretarias Ejecutivas y Conductores de las Presidencias y Vicepresidencias de ambas Cámaras; la Secretaria Ejecutiva, los Conductores, el Profesional II y el Asistente Administrativo de la Secretaría General de ambas Cámaras; el Profesional Universitario, y el conductor del Director General del Senado; conductores de las Comisiones Constitucionales y Legales de ambas Cámaras; el Asistente de Control de Cuentas de la Cámara, los Coordinadores de las Comisiones de Etica de ambas Cámaras y de Derechos Humanos y Audiencias, y de la Comisión adscrita a organismos Nacionales e Internacionales del Senado. Así mismo, los empleados de la Unidad de Trabajo Legislativo de que trata la presente Ley;
c) De carrera administrativa. Los demás cargos o empleos no contemplados en los literales anteriores.
3. La función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y, en general, conforme lo establece el artículo 209 de la Constitución Nacional.
Parágrafo.- Mientras se expiden las normas sobre carrera administrativa de la Rama Legislativa, se aplicarán las normas generales de Carrera Administrativa que rigen para la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo que sean compatibles” (Resalta la Sala).
De esta norma se pueden destacar los siguientes aspectos:
1º) Los funcionarios al servicio del Senado de la República y la Cámara de Representantes, se denominan jurídicamente “empleados de la Rama Legislativa del Poder Público”.
2º) Dichos empleados son de tres clases:
a) De elección: los cargos taxativamente indicados en la norma cuyos titulares son elegidos por las respectivas Corporaciones.
b) De libre nombramiento y remoción: los cargos taxativamente enumerados en la disposición.
c) De carrera: los demás cargos o empleos. El parágrafo remite expresamente a las normas generales de carrera administrativa de la Rama Ejecutiva del Poder Público, mientras se expiden las normas sobre carrera administrativa de la Rama Legislativa. Dado que a la hora actual no se han expedido éstas, se deben aplicar aquellas, contenidas principalmente en la ley 909 de 2004.
Ahora bien, la mencionada ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece en el artículo 55, la aplicación de las normas de administración de personal que ella contempla y las de los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 a los empleados de las entidades a que se refiere el artículo 3º de la misma, entre las cuales se encuentra el Congreso de la República. Dice así el artículo 55:
“Artículo 55. Régimen de administración de personal.- Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley.
Parágrafo.- Derogado por el artículo 14 de la ley 1033 de 2006
(Resalta y subraya la Sala).
Como se observa, esta norma establece que las disposiciones sobre administración de personal contenidas en la ley 909 y en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, y sus decretos reglamentarios, se aplican a los empleados de las entidades mencionadas en el artículo 3º de la misma ley 909, una de las cuales es el Congreso de la Repúblic.
El artículo 55 citado dice “empleados” en general, sin hacer distinciones, de manera que cobija a las distintas clases de empleados de la entidad, salvo que una norma específica restrinja su ámbito de aplicación a alguna clase o clases de ellos.
Ahora bien, una de las disposiciones de administración de personal del decreto ley 2400 de 1968, se encuentra contenida en el artículo 31 que preceptúa que el empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años debe ser retirado del servicio y no puede reintegrarse a él, salvo si es a uno de los cargos o empleos exceptuados en el inciso segundo del artículo 29 del mismo estatuto y normas complementarias conforme se analizó.
El artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968 se complementa con el artículo 122 del decreto reglamentario 1950 de 1973 arriba transcrito, que señala que tal edad constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo los de excepción.
Los artículos acabados de mencionar devienen aplicables, en virtud de la remisión ordenada por el artículo 55 de la ley 909 de 2004, a los empleados del Congreso de la República, ya sean de libre nombramiento y remoción, provisionalidad, carrera o elección, que, como se explicó, son las distintas clases de funcionarios que se encuentran comprendidos dentro de la categoría de “empleados de la Rama Legislativa del Poder Público” pues, se reitera, la última disposición citada no hace distinciones o exclusiones entre los empleados de las entidades objeto de la remisión normativa.
Cabe observar en cuanto a los empleados que se encuentran en provisionalidad, que éstos son de libre nombramiento y remoción, por cuanto los cargos de carrera que se hallan en vacancia temporal son ocupados mediante nombramiento provisional con personas de libre nombramiento y remoción cuando no se puede proveerlos mediante encargo con funcionarios de carrer, y además, tales personas en esos cargos no se encuentran jurídicamente en carrer.
En consecuencia, a los empleados del Congreso de la República, cualquiera que sea la clase a la que pertenezcan según el origen del nombramiento, se les aplica el artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968, el cual establece como causal de retiro del servicio del empleado la circunstancia de alcanzar la edad de retiro forzoso, la cual es de sesenta y cinco (65) años, y el artículo 122 del decreto reglamentario 1950 de 1973 que señala tal edad como impedimento para desempeñar cargos públicos, normas cuya aplicación se fundamenta en la remisión contemplada en el artículo 55 de la ley 909 de 2004.
En conclusión, respecto del tema planteado, la Sala encuentra que la norma sobre la edad de retiro forzoso de los empleados que desempeñan cargos en la Rama Ejecutiva, consignada en el artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968, se aplica también a los empleados de la Rama Legislativa.
LA SALA RESPONDE
La edad de sesenta y cinco (65) años establecida como edad de retiro forzoso para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público en los órdenes nacional y territorial, se aplica también a los empleados de la Rama Legislativa, ya sean de libre nombramiento y remoción, provisionalidad, carrera o elección.
Transcríbase a la señora Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO
Presidente de la Sala
LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO
Consejero
WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Consejero
JENNY GALINDO HUERTAS
Secretaria de la Sala
"Normograma - Colpensiones - Administradora Colombiana de Pensiones"
ISSN [2256-1633 (En linea)]
Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021
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