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2.1. INFORMACIÓN A FINAGRO.

Los establecimientos de crédito que han solicitado redescuento de los Bonos de Prenda, deben informar al Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario “FINAGRO” sobre las novedades ocurridas a las mercancías que se encuentran respaldando los citados bonos.

Con base en lo anterior, se deberá comunicar cualquier operación al Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario “FINAGRO”, que se haga con la mercancía sobre la cual se ha expedido Bono de Prenda y ha sido redescontada por el establecimiento de crédito correspondiente.

2.2. RETENCIÓN DE LOS CRÉDITOS REDESCONTADOS.

Algunos establecimientos de crédito avalan ante las entidades de redescuento créditos sin el perfeccionamiento de garantías por parte de los deudores, para posteriormente, una vez producidos los desembolsos, retener el total o parte del neto de cada préstamo, ocasionando parálisis en la ejecución de los proyectos de inversión financiados y encareciendo con la retención los costos financieros del crédito.

Así las cosas, este Despacho se pemite manifestarles que la entidad de descuento deberá exigir como requisito para aceptar los avales que el intermediario financiero le certifique la existencia legal de las contragarantías relativas al crédito garantizado.

2.3. OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS PUENTE.

A través de los “Créditos Puente” se presenta la financiación anticipada al posible usuario de los créditos otorgados por el Fondo Financiero Agropecuario, para que una vez concedidos éstos se cancele el crédito ordinario a la entidad respectiva.

Este Despacho considera que el llamado “Crédito Puente”, es una práctica insegura para el usuario e intermediario, por las siguientes razones:

Los objetivos claramente establecidos para el adecuado financiamiento del sector agropecuario en el artículo 216 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pierden su vigencia con la práctica anteriormente definida.

Las características del crédito de fomento agropecuario consisten en incentivos que se reflejan en largos plazos, bajas tasas de interés, períodos de gracia, asistencia técnica, coordinación y otros que ninguna otra modalidad de crédito puede ofrecer. Así mismo, su utilización presupone unas necesidades técnicamente determinadas en los programas y formularios de tramitación.

El Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario “FlNAGRO” por diversas razones puede no darle curso a la solicitud de crédito, en cuyo caso el usuario del “Crédito Puente” se verá obligado a desistir del Proyecto.

Las condiciones gravosas en que se otorgan los “Créditos Puente” para invertir en el sector agropecuario, cuya rentabilidad por su naturaleza es a largo plazo, conlleva para los establecimientos de crédito la disminución de sus recursos ordinarios y el incremento de su cartera vencida.

Por las razones expuestas y en desarrollo de las facultades otorgadas por el literal a) del numeral 5o. del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se califica como práctica no autorizada e insegura el otorgamiento de los denominados “Créditos Puente“.

2.4. OTORGAMIENTO DE “CRÉDITOS DE FERIA GANADERA”.

Este Despacho se permite impartir las siguientes instrucciones en relación con los créditos que los establecimientos de crédito están en capacidad de otorgar a usuarios con acceso a los beneficios del artículo 219 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que asisten a las ferias ganaderas anuales del país.

Tales operaciones se denominan comúnmente “Créditos de Feria Ganadera” y están destinados a mejorar e incrementar la producción y la productividad de la industria pecuaria y deben cumplir con los siguientes requisitos adicionales a los que normalmente se exigen para cualquier clase de crédito:

a. Que la financiación comercial otorgada no exceda de dos meses. El término anterior deberá contarse a partir de la fecha de la aprobación del crédito por el intermediario y hasta el final del desembolso por el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario.

b. Que el crédito haya iniciado su trámite en el Fondo para el  Financiamiento del Sector Agropecuario al momento del desembolso del intermediario.

c. Que no se utilice cuando el usuario se acoja al sistema de remates de ganado.

La aprobación de un préstamo de esta índole no obliga al Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario al otorgamiento del crédito y está sujeto tanto al lleno de los requisitos comunes, como a su disponibilidad de recursos.

2.5. DESVIACIÓN DE RECURSOS DE CRÉDITOS DE FOMENTO.

Existen casos en que los usuarios del crédito de fomento no cumplen con los planes de inversión, dando una destinación diferente a aquélla para la cual fueron concedidos. En este sentido, la ley es muy clara en cuanto a la obligación de ejercer un riguroso control de las inversiones por parte de las entidades prestamistas, como lo consagra el artículo 222 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Además, tal como lo prevén los artículos 23 de la Ley 5a. de 1973 y 27 del Decreto 1562 citados, es obligación de las entidades prestamistas que participan de mecanismo de crédito para fomento agropecuario, declarar vencidas las obligaciones cuando se compruebe una destinación diferente a aquellas para la cual fueron concedidos los préstamos o en cualquier otra forma hayan incumplido los respectivo, contratos.

Aparte de las mencionadas disposiciones, existe en la ley la facultad otorgada a FINAGRO, como administrador del Fondo Financiero Agropecuario, artículo 2o. del Decreto Reglamentarlo 1562 de 1973, por el de:“Cargar a la cuenta de las entidades prestamistas las sumas correspondientes a los saldos insolutos de las operaciones de crédito redescontadas dentro de dicho Fondo, cuando compruebe que el beneficiarioT final del crédito o el intermediario financiero, han incumplido los contratos de préstamo o las demás obligaciones que se adquieran por virtud de la ley.

Por otra parte corresponde a la Superintendencia Bancaria y a la Dirección del Fondo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 16 de 1990 la inspección y vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones allí indicadas.

2.6. EXIGENCIA DE RECIPROCIDAD EN EL OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS DE FOMENTO.

Es importante anotar que en el trámite de los créditos de fomento no resulta legalmente admisible que los establecimientos de crédito efectúen exigencias a los usuarios, distintas de las contempladas en la ley o en normas reglamentarias, como son las reciprocidades consistentes en el mantenimiento de determinados promedios en cuentas corrientes, la constitución de depósitos a término y otras análogas.

Tales prácticas derivan en una desviación de los recursos del crédito, pues se obliga a los usuarios del mismo a constituir “depósitos a término” con estos recursos o simplemente aceptarlos, cuando exista la certeza de su procedencia por haberse actuado como intermediario financiero. Otros ejemplos de desviación lo constituyen la apertura de “cuenta especial”, “cuenta de ahorros” o el traslado a “abonos diferidos” en similares circunstancias.

Al respecto, es necesario recordar la prohibición de estas prácticas, como quiera que hacen más gravosos los créditos concedidos y, en algunos casos pueden dar lugar a que se les exija a los beneficiarios la realización de hechos que configuran la comisión del delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado, contemplado en el artículo 241 del Código Penal.

3. OPERACIONES CON TARJETA DE CREDITO.

En las operaciones activas de crédito que realizan los establecimientos de crédito a través del sistema de tarjetas de crédito deberán observarse para el estudio del crédito las siguientes reglas:

3.1. ESTUDIO DE CRÉDITO.

Las entidades autorizadas podrán ofrecer libremente el contrato de apertura de crédito, mediante el sistema de tarjeta, para lo cual y con el objeto de asegurar un adecuado análisis del riesgo en la celebración de este tipo de contratos, deberán efectuar el correspondiente estudio de crédito, manteniendo como mínimo la exigencia de los siguientes requisitos:

a. Declaración del impuesto de renta y complementarios para aquellas personas que de acuerdo con la ley se encuentren obligadas a declarar.

b. Para los asalariados no declarantes el certificado de ingresos y retenciones.

c. Para las personas que no son asalariados pero que de acuerdo con su condición patrimonial no se encuentren obligados a declarar no podrá exigírseles la presentación de declaración alguna.

d. Además de los anteriores requisitos, los establecimientos de crédito podrán solicitar los demás documentos que a su juicio permitan establecer la solvencia económica de los potenciales deudores, con el fin de determinar la capacidad de pago del solicitante y toda aquella información que contribuya a efectuar “el conocimiento del cliente”

La documentación de que trata este numeral deberá ser conservada por el establecimiento de crédito en el respectivo expediente de cada usuario.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 035 DE 1998 - Página 13 - MAYO DE 1998>

3.2. CUPOS DE CRÉDITO.

Los cupos de crédito deben otorgarse con sujeción a la política de crédito de cada establecimiento. Dicha política en materia de cupos para tarjetas de crédito, deberá formularse por escrito por el órgano competente y ser de amplia difusión en cada entidad.

3.3. LIMITACIÓN DE LOS CUPOS.

Como quiera que la legislación financiera contempla de manera expresa los límites de endeudamiento de una persona natural o jurídica frente a los establecimientos de crédito, estas entidades deberán abstenerse de establecer cupos ilimitados de crédito en las operaciones arriba mencionadas, toda vez que dicho proceder resulta violatorio de las disposiciones contenidas en los Decretos 2360 y 2653 de 1993 y demás normas que los modifiquen o adicionen en la medida en que la apertura de crédito es una operación activa según las voces del artículo 6o. ibidem.

Por tal virtud, no podrá anunciarse la expedición de tarjetas sin sujeción a cupo alguno y en cada extracto deberá aparecer el cupo asignado por beneficiario, precisando el monto por utilizar.

3.4. AUMENTO DE LOS CUPOS.

Todo aumento de los cupos deberá corresponder a un previo estudio de la capacidad de endeudamiento de cada tarjetahabiente, salvo cuando, entratándose de tarjetas activas, el cupo se modifique hasta en un porcentaje equivalente al incremento en el nivel general de precios al consumidor correspondiente al año anterior.

a. Tasas de interés. Alcances

De conformidad con los previsto en el artículo 4o. de la Resolución 19 de 1988 emanada de Ia Junta Monetaria, –hoy Junta Directiva del Banco de Ia República– el concepto de tasa de interés efectiva comprende, también, la totalidad de los costos financieros a cargo del deudor –cualquiera que sea su denominación– vinculados al préstamo o relacionados con él.

Unicamente quedan exceptuados los que se refieren a la cuota de manejo y a la prima de seguro, en tanto el cobro de estos rubros obedezca inequívocamente a costos de índole no financiera que, por lo mismo, merecen un tratamiento excepcional.

b. Límites

La tasa de interés efectiva que conforme a los contratos celebrados cobren los establecimientos de crédito se encuentra limitada por las previsiones legales contenidas en el artículo 884 del Código de Comercio, cuyos alcances fueron comentados por esta Superintendencia en el literal f. del numeral 1.1.1 del presente capítulo.

Desde luego que, para su determinación, habrá de estarse a lo previsto en el punto anterior a fin de que los costos financieros del crédito -expresados bajo cualquier denominación que quiera dárseles– no superen las tasas legalmente permitidas.

c. Generalidad

Las condiciones de financiación que una entidad determinada ofrezca al público deben ser de tal manera generales que el acceso al crédito por parte de cualquier usuario se haga en pie de igualdad. Así lo establece expresamente el artículo 1o. de la Resolución 19 de 1988 emanada de Ia Junta Monetaria, –hoy Junta Directiva del Banco de Ia República–.

Es entendido que la tasa efectiva que es posible convenir con arreglo a lo dispuesto anteriormente puede ser la misma, así el plazo de financiación sea diferente.

d. Inmodificabilidad

Durante el plazo del crédito la tasa de interés efectiva debe permanecer inalterada, según las voces del artículo 2o ibídem En consecuencia, los establecimientos de crédito, no podrán efectuar cobros adicionales ni hacer modificaciones en la forma de pago, que conduzcan a variar la tasa de interés efectiva que haya sido prevista al tiempo de cada utilización.

e. Publicidad

Por virtud de lo dispuesto en materia de información de tasas de interés, en el artículo 2o., ibídem, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

f. Extractos

Además de la información que los emisores de tarjetas de crédito tradicionalmente suministran en los extractos de cuenta periódicos, deberán incluir en ellos la relativa a la tasa de interés efectiva que se cobra al usuario, para cada utilización.

La cuota de manejo y la prima de seguro podrán seguir siendo informadas en la forma acostumbrada y se incluirán en el aviso de que trata el punto siguiente.

g. Avisos

El último día hábil de cada mes los establecimientos de crédito publicarán en un periódico de amplia circulación nacional  –en las páginas informativas de temas económicos y en caracteres destacados–, la tasa de interés efectiva que cobrarán durante el mes siguiente, incluyendo, para efectos de su cálculo, todos aquellos cobros que influyen en la determinación del costo financiero del crédito a cargo del beneficiario del mismo, con el fin de que los usuarios estén informados del costo real que les implicaría la utilización de una u otra tarjeta de crédito.

Las entidades acreditarán el cumplimiento del requisito anterior, mediante la remisión a esta Superintendencia de una copia del aviso respectivo, dentro de los cinco días comunes siguientes a la publicación.

3.5. PLAZO Y VALOR DE FINANCIACIÓN.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o. del Decreto 2048 de 1996 “Los prestamos que se otorguen mediante el sistema de tarjeta de crédito tendrán un plazo máximo de doce (12) meses y se financiarán en el correspondiente período hasta por el valor total de cada utilización, en cuotas mensuales uniformes”.

De otra parte se establece que “Cuando se trate de consumos en el exterior o en moneda extranjera, la cancelación del préstamo tendrá un plazo máximo de 3 meses, en cuotas mensuales uniformes, contado a partir de la respectiva utilización.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 025 DE 1998 - Página 15 - ABRIL DE 1998>

3.6. PRÁCTICAS INSEGURAS.

De conformidad con las facultades concedidas por el literal a) del numeral 5o. del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se califican como inseguras las siguientes prácticas:

• El ofrecimiento de cupo de créditos sin solicitud del tarjetahabiente.

El ofrecimiento de cupos de crédito a favor de grupos de personas, sin que éstas hayan formulado solicitud alguna ante tales entidades y sin que por parte de las instituciones se hubiere efectuado un análisis del riesgo a través del estudio de sus condiciones económicas, ya que la omisión de tal estudio puede comprometer los activos de dichas instituciones.

El exceso en los cupos máximos

No adoptar las medidas apropiadas para impedir que los tarjetahabientes que han excedido los cupos máximos aprobados continúen utilizando la tarjeta. Con el fin de prevenir la ocurrencia de hechos que puedan dar lugar a la realización de la práctica insegura descrita, los establecimientos de crédito deben circularizar a los establecimientos de comercio, dentro de los tres (3) días siguientes al registro del exceso, para que se abstengan de admitir la tarjeta correspondiente; lo anterior, sin perjuicio de que el establecimiento de crédito aplique las medidas que en el reglamento de uso de la tarjeta han de consagrarse para el evento en que el usuario incumpla la obligación.

Cargos no autorizados en tarjetas de crédito

Es igualmente práctica insegura aquella adoptada por algunas entidades emisoras de tarjetas de crédito según la cual se envía a los tarjetahabientes,  junto con el extracto mensual un volante dentro del cual se les anuncia que recibirán próximamente una determinada revista o publicación impresa, por suscripción, con cargo a su cuenta. La respuesta que debe dar el cliente, según esta forma, debe ser negativa para no recibir el ofrecimiento, porque de lo contrario, automáticamente se considera aceptado el recibo de la publicación y, obviamente, la suscripción.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 025 DE 1998 - Página 15 - ABRIL DE 1998>

Al respecto debe aclararse que, al tenor de lo señalado en el artículo 1464 del Código Civil, el consentimiento consiste en “...el concurso real de las voluntades de dos o más personas...”, luego como principio básico de toda convención, solamente estaremos en su presencia en la medida en que “...todas y cada una de las personas han manifestado sus voluntades convergentes hacia un mismo querer (in idem pactum consensus), lo que supone, a lo menos, la sucesión de dos actos simples: La propuesta y la aceptación. Es necesario que uno de los interesados proponga a otro u otros la celebración de la convención y que éste, a su turno, manifieste que está de acuerdo con tal propuesta y que adhiere a ella. Así eI encuentro y Ia unificación de Ia propuesta y su aceptación es lo que genera el consentimiento” (OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo “Teoría General de los actos o Negocios Jurídicos “. Editorial Temis, Bogotá 1980 Pag, 150);

Ahora bien, el punto de interés radica en lo relacionado con la aceptación, que por ningún motivo puede ser presumida –en principio– por el oferente, ni subsanada por éste, habida cuenta que la Ley Mercantil presupone, de manera obvia, en cabeza de su destinatario. Resulta necesario  e imprescindible el pronunciamiento de aceptación del negocio que se ha propuesto, como quiera que existe incompatibilidad para entender –en un momento dado– el silencio del destinatario como una manifestación positiva para cobrar vida como negocio jurídico.

Nuestra  legislación  admite,  en principio,  solo  la aceptación expresa. (artículo 850 del Código de Comercio), verbal, si la oferta es verbal, escrita si así es el ofrecimiento (artículo 851 C. Co.).

De manera singular se admite que “...Ia aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto...”, siempre y cuando el oferente tenga conocimiento de tal hecho durante el término de la oferta (artículo 854 del Código de Comercio).

El silencio, entendido por Messineo, como “comportamiento equívoco y neutro”, no constituye por regla general actitud vinculante para quien lo guarda. En el derecho privado no rige el viejo aforismo romano “qui tacet consentire videtur”, o sea, quien calla otorga. Predomina por el contrario, el de que quien calla, simplemente calla. Así pues, se insiste, nuestro Derecho Mercantil se plegó a la fórmula francesa según la cual, para la manifestación del consentimiento necesario en los contratos no basta no decir no; es necesario decir Sl. (CFR CANCINO RESTREPO, Fernando “Estudios de Derecho Privado” Editorial Temis Bogotá 1979 Paq. 84).

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 025 DE 1998 - Página 15 - ABRIL DE 1998>

4. OPERACIONES INTERFINANCIERAS.

<Inciso modificado por la Circular 29 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> En atención a la necesidad de que las operaciones interfinancieras (Fondos Interbancarios y pactos y compromisos de compra y de reventa) puedan cumplir adecuadamente su propósito de servir como mecanismo para la transferencia institucional de recursos de acuerdo a las condiciones de mercado, este Despacho considera viable la celebración concomitante de operaciones de esta naturaleza que le permitan a las entidades vigiladas mantener al mismo tiempo una posición activa y pasiva, para lo cual estima procedente hacer las siguientes precisiones:

4.1. REQUISITOS.

<Numeral modificado por la Circular 29 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:>

a. Cupo Individual

Los créditos por todo concepto otorgados a cada institución no podrán sobrepasar el cupo individual de crédito de la entidad otorgante. Estos préstamos deben sujetarse a los cupos individuales de crédito de instituciones financieras previstos en el artículo 8 del Decreto 2360 de 1993 y demás normas que lo modifiquen o sustituyan.

b. Cupo Global

Que los créditos interfinancieros a cada institución no superen el cupo global que la Junta Directiva de la entidad vigilada otorgante haya establecido al beneficiario para operaciones de esta naturaleza, para lo cual se tendrán en cuenta consideraciones técnicas de dispersión de riesgos y capacidad de endeudamiento del establecimiento beneficiario de los recursos, entre otros.  

Estos límites deberán ser evaluados por la Junta Directiva periódicamente y la información con base en la cual se han determinado estará a disposición de la Superintendencia Financiera de Colombia. El incumplimiento de este requisito se califica como práctica insegura en los términos y para los efectos del artículo 326, numeral 5o. literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

4.2. CAPACIDAD LEGAL - ACTIVIDADES PRINCIPALES.

El artículo 99 del Código de Comercio determina que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en el objeto. Tratándose de instituciones financieras -que son también sociedades mercantiles en razón de su actividad- el objeto social no resulta ser de libre estipulación por los asociados, sino que se halla predeterminado por su régimen orgánico de estirpe legal.

El artículo 2034 del Código de Comercio establece que le corresponde a la Superintendencia Bancaria, en relación con las sociedades sometidas a su inspección y vigilancia, hacer cumplir las disposiciones de dicho Código en todo cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter especial que determinen el régimen de dichas sociedades, lo cual significa que cuando alguna norma del Código se oponga a una de las especiales dictadas para las instituciones financieras, se aplicarán estas últimas.

Así las cosas, fácil resulta colegir, en lo que importa, que la doctrina de la especialidad en punto del objeto social que consagra el artículo 99 del Código de Comercio, resulta aplicable a las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria en razón de lo preceptuado por el artículo 2034 ibídem, toda vez que ella no pugna en forma alguna con las disposiciones imperativas de carácter especial que rigen tales entidades y, por el contrario, se acompasa armónicamente con los referidos estatutos excepcionales en la medida en que ambas figuras apuntan a la misma finalidad, cual es la de que las sociedades comerciales ordinarias en el primer caso y financieras en el segundo, hagan uso de su capacidad jurídica dentro de los precisos límites de su respectivo objeto social.

Para el caso en análisis, por ejemplo, las compañías de financiamiento comercial encuentran su capacidad legal en los artículos 24 y 142 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, además, en los Decretos 913 y 1799 de 1993 y 1994, respectivamente.

Así, tratándose del apalancamiento de estas sociedades se encuentra que como actividades principales están las de captar ahorro a través de depósitos a término, tal como lo establece la letra a. del artículo 24 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, por disposición del artículo 6o del Decreto 913 de 1993, recibir préstamos de las corporaciones financieras para la adquisición de bienes para ser colocados en arrendamiento financiero, tal como lo dispone el literal e. del artículo 13 del Estatuto precitado. Además, pueden realizar otras operaciones pasivas como son la emisión de bonos ordinarios, emisión de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, etc., es

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 055 DE 1997 - Página 17 - AGOSTO DE 1997>

decir, que las normas han previsto en forma expresa las operaciones pasivas que les es dable realizar como actividades principales.  

4.3. CAPACIDAD LEGAL- ACTIVIDADES CONEXAS.

Frente a actividades que tengan por finalidad ejercer derechos o cumplir con las obligaciones, se debe imperativamente entrar a analizar el hecho objeto de análisis, respecto de los actos directamente relacionados con el objeto social o actividades conexas al mismo.

Para tal menester es del caso establecer, por el principio del objeto social reglado, que los actos conexos que se realicen deben necesariamente guardar estrecha relación con la capacidad legal particular. Cuando se trate de actos conexos, su armonía con el objeto social deben expresarse siempre por medio de una relación de medio a fin, cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividad prevista en la ley para las instituciones financieras.

Acorde con ello, en nada pugna que sean considerados, por ejemplo, la apertura de una carta de crédito con una institución financiera, la obtención de un crédito con una corporación de ahorro y vivienda para la adquisición de activos en general, ya sea para uso propio o para entregar en arrendamiento financiero y los préstamos interbancarios como actos conexos.

Igual tratamiento recibirían los préstamos que concedan las instituciones creadas o autorizadas por ley que tengan dentro de su capacidad legal la atribución de conceder créditos o en las cuales participen instituciones del Estado.

Acorde con ello, se reitera el criterio expuesto en el oficio 001913 del 16 de enero de 1989, proferido por esta Superintendencia, según el cual, al referirse a las diferentes operaciones de crédito, hay que "(...) diferenciar un primer grupo de operaciones conformado por aquellas legalmente permitidas para la captación y colocación de recursos, que caracterizan a cada establecimiento de crédito como intermediario financiero, y un segundo grupo en el que se ubican aquellas autorizadas para movilizar sus excesos de tesorería y asegurar su liquidez, todas ellas comprendidas en el giro ordinario de sus negocios.

"Es importante precisar que unos son los mecanismos de captación y otras las fuentes de financiamiento de una institución financiera. Cuando una sociedad tiene por objeto la captación y colocación de recursos, los dineros que recepciona (sic) para el cumplimiento de su función de colocación, desde el punto de vista jurídico, no son una fuente de financiamiento, habida cuenta de que esa recepción  constituye el objeto específico de la entidad, Por el contrario, cuando de lo que se trata es de obtener crédito para el desarrollo de la empresa social, como sucede en el evento de buscar solucionar un problema de liquidez, los recursos no hacen más que financiar su actividad.

"No toda actividad de un establecimiento de crédito se restringe a las operaciones de intermediación financiera, que constituyen su objeto social, sino que también, al igual que los demás particulares pueden realizar una serie de operaciones que se dirijan a crear o modificar las condiciones requeridas para el desarrollo de su actividad, o a la conservación, reparación y mejora de los bienes que integran su patrimonio, o a la solución de situaciones coyunturales de iliquidez. Estas son operaciones para financiarse y funcionar como empresas, no comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero sí dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende su objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento.

"Desde este punto de vista, los créditos inter-institucionales no son medios de captación de recursos sino fuentes de financiamiento, a los que puede acceder la institución por disposición expresa de la ley o como operación conexa a su objeto social, por virtud de lo previsto en el artículo 99 del Código de Comercio."

Así, los préstamos que reciba un establecimiento de crédito deben tener como finalidad solucionar situaciones de liquidez.

Además debe entenderse que la detentación de deudor debe comprender plazos más o menos razonables para subsanar los requerimientos de liquidez, concepto éste que no alude a la frecuencia o a la materialidad del préstamo, pues tales connotaciones pueden tener ocurrencia en intervalos razonables de utilización de los recursos interbancarios.

En consecuencia, debe concluirse que los bancos y cualesquiera otras entidades financieras, con dependencia a su capacidad legal, pueden efectuarse préstamos entre sí.

Hay que anotar que estos préstamos deben sujetarse a los cupos individuales de crédito de instituciones financieras previstos en el artículo 8 del Decreto 2360 de 1993, modificado por el artículo 1o del Decreto 1384 de 1995.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 055 DE 1997 - Página 17-1 - AGOSTO DE 1997>

5. ACEPTACIONES DE TÍTULOS.

5.1. CONDICIONES GENERALES PARA LA ACEPTACIÓN DE TÍTULOS VALORES.

De conformidad con lo previsto en los artículos 7, literal f); 12, literal g) y 24, literal f) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los bancos, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento se encuentran facultadas para aceptar letras de cambio en los términos y condiciones señaladas en las normas citadas.

Igualmente, establece el artículo 7o. del Decreto 2533 de 1994, que “Las corporaciones de ahorro y vivienda podrán otorgar financiación mediante la aceptación de letras de cambio que se originen en transacciones de bienes correspondientes a compraventas nacionales o internacionales, de conformidad con las disposiciones cambiarias vigentes”.

Para tales efectos, este necesario tener en cuenta las siguientes reglas:

a. Compraventa como relación causal.

Cada aceptación debe ser el reflejo de una operación cierta de compra venta de bienes. Por lo tanto, los establecimientos de crédito adoptarán todos los mecanismos indispensables  para verlficar  la existencia de  la transacción mercantil; para ello deberán exigir el documento o la copia del mismo que instrumente el negocio, o la factura comercial,  el contrato de transporte, los  registros  de importación tratándose de las aceptaciones bancarias etc., así como cualquier documento que haga referencia a la relación causal que dió origen al título valor.

b. Control.

A fin de contar con un control adecuado, los establecimentos de crédito mencionados, llevarán un libro auxiliar de aceptaciones, compuesto de hojas individualizadas, debidamente registrado en la Cámara de Comercio respectiva. En este auxiIiar se deben especificar, cuando menos, los siguientes aspectos:

c. Requisitos del auxiliar.

• Nombre e identificación del beneficiario o tenedor inicial.

En Ios casos anteriores, si se trata de personas jurídicas, es indispensable, además que se acrediten Ios certificados de existencia y representación legal y Ios poderes de quiénes actúan como apoderados o representantes legales del girador del título

Monto de la obligación;

Fecha en que la letra de cambio es aceptada, fecha de vencimiento y fecha en que se cubre la aceptación y deja de ser un pasivo;

Indicación de la sucursaI o agencia del establecimiento de crédito que efectuará el pago conforme al tenor Iiteral del título;

Número o serie de la aceptación;

Documentos que deben presentarse y requisitos que deben cumplirse para la aceptación de la letra por parte del establecimiento de crédito, y

Nombre de identificación de la persona a quien se le hace el pago.

d. Condiciones de seguridad de los títulos.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 055 DE 1997 - Página 17-2 - AGOSTO DE 1997>

Las compañías de financiamiento comercial, los bancos y las corporaciones financieras deben velar por expresar su aceptación en documentos que reúnan óptimas condiciones de seguridad con el fin de preservar su integridad; dichos documentos deberán contener, por lo menos, las siguientes informaciones:

e. Contenido de los documentos

• Serie o número de identificación, según sea el sistema que escoja el establecimiento, a fin de permitir su fácil identificación en el libro a que se refiere el punto anterior.

Indicación de la sucursal o agencia del establecimiento que efectuará el pago, y

Fecha de la aceptación y fecha de vencimiento.

f. Condiciones para la aceptación de letras de cambio

1) Compañías de financiamiento comercial.

De conformidad con lo previsto en el artículo 24 literal f) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las letras de cambio que acepten compañías de financiamiento comercial, serán libremente negociables, no renovables y solo podrán originarse en transacciones de compraventa de bienes en el interior. Las compañías de financiamiento comercial que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 68 de la resolución 21 de 1993 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, reunan los requisitos de capital exigidos por dicha norma para ser intermediarios en el mercado cambiario, podrán aceptar letras de cambio que se originen en operaciones de compraventa de bienes en el exterior en las mismas condiciones  previstas para los establecimientos bancarios.

2) Corporaciones financieras.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 12 letra h) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las corporaciones financieras sólo podrán aceptar letras de cambio cuando tales títulos hubieran sido emitidos a favor de las empresas de que trata el artículo 11 ibidem. siempre y cuando correspondan a financiación otorgada por el vendedor, independientemente si son inferior o mayor a un (1) año para la fecha en que se efectúe la operación y se refiera a bienes distintos de automotores. En virtud de lo señalado en el artículo 1 del Decreto 2800 de 1994.

3) Establecimientos bancarios.

Las  letras  de  cambio  que  acepten  los establecimientos bancarios pueden originarse en transacciones de bienes correspondientes a compra ventas nacionales e internacionales según lo dispone el artículo 7o. literal f) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Toda aceptación debe ser girada a la orden y a un día cierto y determinado. Entre la fecha de aceptación y la fecha de vencimiento no podrá mediar de más un año. En ningún caso las letras aceptadas pueden ser objeto de renovación o prórroga.

g. Cupo individuaI de credito.

Las operaciones activas de crédito derivadas de las aceptaciones, se computarán para los efectos de determinar el cupo individual de crédito del girador en los términos del artículo 6o. del Decreto 2360 de 1993 o de las disposiciones que lo modifiquen o reformen.

h. Pago de la letra de cambio.

Los establecimientos de crédito a que se ha hecho referencia pagarán la letra de cambio a su tenedor para lo cual deberán dejar constancia en el libro mencionado en el literal c. del numeral 5.1 del presente capítulo, en el que se indique el nombre completo y los documentos de identidad, tratándose de personas naturales; y de los poderes y certificados de representación de aquellas personas que actúen en calidad de apoderados o representantes legales de personas jurídicas.

i. Prescripción de la acción cambiaria.

En el caso de que una letra no sea presentada para su pago y se cause la prescripción de la acción cambiaria a favor de la institución aceptante, ésta deberá adoptar las medidas necesarias, de acuerdo con las circunstancias, para restituirle a su cliente la disponibilidad absoluta sobre la provisión en el caso en que ella se hubiere constituido, salvo el evento previsto en el artículo 696 del Código de Comercio.

j. Régimen aplicable.

En todo lo relacionado con la creación de la letra de cambio, aceptación, pago, protesto, reposición, cancelación y reivindicación, los establecimientos de crédito deben dar cumplimiento a lo previsto en el título lll del Libro Tercero del Código de Comercio.

k. Evaluación de solvencia del ordenante.

Los establecimientos de crédito deben realizar el análisis que conlleva cualquier operación activa y que se endereza a verificar la solvencia del ordenante, el nivel de endeudamiento con el sistema, su capacidad de pago y todos aquellos otros elementos que permitan

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 041 DE 1996 - Página 18 - MAYO DE 1996>

determinar la viabilidad de la expedición de la respectiva aceptación con el propósito de evaluar en cada caso los riesgos que asumirá la institución.

Así las cosas, los establecimientos de crédito deberán abstenerse de otorgar aceptaciones que no reúnan los requisitos exigidos en las instrucciones contenidas en este numeral como los referentes al estudio de la situación financiera del solicitante en los términos descritos, por constituir dicha conducta una práctica no autorizada e insegura.

6. CRÉDITO DOCUMENTARIO.

Con la expedición del Decreto 923 de 1997 se legitima a aquellas entidades autorizadas por la legislación financiera para otorgar crédito documentario, a otorgar cartas de crédito stand by, con lo cual, en adelante, la causa o condición para la expedición de una carta de crédito no deberá necesariamente radicar en un contrato de compraventa de mercaderías tal como lo disponía el artículo 3o. del Decreto 2756 de 1976.

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6.1. NATURALEZA JURÍDICA.

En el artículo 1408 del Código de Comercio encontramos la definición de crédito documentario en los siguientes términos:  “Se entiende por crédito documentario, el acuerdo mediante el cual, a petición y de conformidad con las instrucciones del cliente, el banco se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario hasta una suma determinada de dinero o a pagar, aceptar o negociar letras de cambio giradas por el beneficiario contra la presentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y condiciones establecidos.

Del texto de la definición transcrita hay quienes afirman que en virtud del crédito documentario el establecimiento de crédito es un mandatario con representación y que por consiguiente, actúa en nombre y representación del ordenante y no adquiere frente al beneficiario una obligación autónoma y propia.

Respecto de dicha teoría, se considera conveniente precisar que si bien es cierto la relación entre ordenante y el establecimiento emisor participa de las características del mandato comercial en los términos del artículo 1262 de nuestro Código de Comercio, esta figura contractual no resulta suficiente para explicar las múltiples y complejas relaciones jurídicas surgidas entre todas las partes intervinientes en la carta de crédito.

En efecto, resulta claro que existe una relación jurídica preexistente a la expedición de la carta de crédito entre ordenante beneficiario, pero la misma no corresponde a un contrato de mandato. Así mismo, creemos que el contrato de mandato tampoco explica las relaciones existentes entre el beneficiario y el establecimiento de crédito, máxime si se tiene en cuenta que mientras que el mandato es un contrato por esencia revocable y que en consecuencia puede producirse su revocatoria en forma unilateral bien por el mandante o bien por el mandatario; la modalidad más frecuente en las cartas de crédito es la del crédito irrevocable y tal característica de irrevocabilidad conduce a que el compromiso de pago, aceptación o negociación adquirido por el banco, no pueda desconocerse posteriormente por él mismo, así como tampoco el ordenante pueda posteriormente revocar el encargo dado al establecimiento.

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De otra parte, cabe anotar que en el crédito irrevocable el establecimiento se obliga para  con  el  tercero (beneficiario) en forma directa y personal, mientras que en el mandato,  el mandatario actúa tan solo como intermediario a  nombre del  mandante quien  es  el verdaderamente obligado para con el beneficiario.

De acuerdo con lo expuesto, se considera que si bien el contrato de mandato puede explicar parte de las relaciones jurídicas surgidas de una carta de crédito, la naturaleza jurídica del crédito documentario no resulta en todo derivada de esta especie contractual y, por tal razón, acogemos la teoría de gran parte de nuestra doctrina, según la cual el crédito documentario es un negocio jurídico complejo que resulta de la contabilización y conexión de las diversas relaciones jurídicas existentes entre todas las partes intervinientes en el mismo.

Luego de efectuadas las anteriores anotaciones en relación con la naturaleza jurídica del crédito documentario, consideramos necesario referirnos a las características de la carta de crédito, para enunciar luego las obligaciones surgidas a cargo del establecimiento emisor en virtud de su expedición.

6.2. CARACTERÍSTICAS DE LA CARTA DE CRÉDITO.

El crédito documentario tiene unas características especiales que lo diferencian de las demás operaciones bancarias de crédito. Tales características son las siguientes:

a. Autonomía.

Partiendo de que el crédito documentario es un negocio jurídico complejo en cuanto que existe como consecuencia de  diversas relaciones jurídicas interdependientes, la autonomía como característica del mismo no debe entenderse en un sentido absoluto, sino ligada a la existencia de los demás actos jurídicos que conforman este negocio complejo. Tal característica se deduce de lo dispuesto en la primera parte del artículo 1415 del Código de Comercio, el cual dispone que “la carta de crédito es independiente del contrato en relación con el cual haya de aplicarse el crédito abierto “.

En desarrollo del contenido literal de esta norma, se llega a concluir que el principio de autonomía es aplicable a las cartas de crédito, en cuanto que las relaciones entre comprador y vendedor generan unas consecuencias que no son oponibles a las relaciones entre el establecimiento de crédito como pagador y el beneficiario y que a su turno, las relaciones entre ordenante y el emisor son independientes a las que existen entre ordenante y beneficiario y entre pagador y beneficiario.

En virtud de esta característica, podemos afirmar por consiguiente que cada relación entre las partes las vincula en forma exclusiva y que los demás son terceros respecto de ella, de tal manera que no resultan afectados directamente por el desarrollo de la misma.  De igual manera procede anotar que como consecuencia de esta característica, una vez abierta la carta de crédito el establecimiento asume un compromiso directo de pagar al beneficiario siempre y cuando éste cumpla con las condiciones y requisitos pactados en el crédito.

Este aspecto tiene especial relevancia, toda vez que a pesar de la autonomía propia de las distintas relaciones existentes en una carta de crédito, la  obligación  que  asume  el establecimiento frente al beneficiario es una obligación condicionada a que este último le acredite el cumplimiento de su obligación para con el ordenante mediante la presentación de los documentos exigidos en la carta de crédito.

De esta manera,  y una vez cumplidas por el beneficiario las condiciones establecidas en el texto mismo de la carta, su posición frente al emisor será autónoma y en consecuencia no podrá el establecimiento como ya anotamos, oponerle excepciones que se deriven de las relaciones entre las otras partes. La anterior afirmación obedece precisamente a que la autonomía es la que constituye la esencia y mayor seguridad de pago al beneficiario.

b. Literalidad.

Al igual que en los títulos valores  esta característica de las cartas de crédito tiende a darle seriedad  y seguridad a todas las operaciones involucradas en el crédito. Como consecuencia  de la  misma, las partes intervinientes en la carta solo podrán tener como valederas y exigibles las instrucciones órdenes, condiciones y requisitos que aparezcan debida y expresamente señalados en el texto mismo de ella. Por tal razón en las cartas de crédito se debe aplicar el más severo formalismo exigiéndole al establecimiento pagador como condición indispensable para que pueda proceder a pagar, una absoluta conformidad entre los requisitos que pretende cumplir el beneficiario y que aparecen consignados en la carta.

c. Formalidad.

Esta característica hace referencia a los documentos que acompañan la carta de crédito y en virtud de la cual se presume que el vendedor ha satisfecho su obligación con el ordenante, cuando presenta al establecimiento de crédito los documentos  formalmente  correctos.  Esta característica surge de las reglas y usos uniformes expedidas por la Cámara Internacional de Comercio, cuando afirman que los bancos deberán proceder al examen cuidadoso de los papeles y documentos presentados, para cerciorarse de que exteriormente están de acuerdo con las condiciones del crédito.

De lo anterior se deduce que el examen que procede efectuar por parte del establecimiento de crédito, es una verificación meramente formal y que por esta razón no puede el ordenante obligarlos a responder por  las condiciones intrínsecas de los documentos. Consecuencia de tal principio es el texto del ya citado artículo 1415 de nuestro Código de Comercio el cual dispone a continuación: “... ni el banco emisor, ni el banco corresponsal en su caso contraen ninguna responsabilidad en cuanto a la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad falsificación o defecto legal de ningún documento concerniente a dicho contrato; ni en cuanto a la designación, cuantía, peso, calidad condiciones, embalaje, entrega o valor de las mercancías que representan los documentos; ni en lo referente a las condiciones generales  o  particulares estipulados en la documentación; a la buena fe o a los actos de remitente o cargador, o de cualquier otra persona; ni en lo que atañe a la solvencia, reputación etc., de los encargadores del transporte o de los aseguradores de las mercaderías”

Del análisis de la norma transcrita se concluye que entre las obligaciones que asume el establecimiento de crédito ocupa un  lugar importante la verificación y el examen de los documentos imperando para ello el principio del formulismo, esto es, la no responsabilidad por el contenido real de los mismos ni de las calidades y demás características de las mercancías vendidas.

No obstante lo anterior, resulta preciso aclarar que Ios establecimientos de crédito deben actuar con el cuidado y profesionalidad característicos de su actividad en eI examen de taI documentación, pues aún cuando su obligación consiste en determinar si su tenor se encuentra conforme con Ios términos y condiciones del crédito, taI examen de Ia forma meramente externa no excluye la responsabilidad de Ia entidad de crédito cuando la presentación de los documentos sea defectuosa, o cuando presente alteraciones o enmendaduras que con un examen diIigente sean fácilmente identificables y en consecuencia sugieran Ia falsificación o invalidez de los mismos. De otra parte, como afirma Francisco Zampella en su obra –Documentos Mercantiles y Comercio Internacional –  “...Ia verificación no puede sobrepasar los límites del contenido e identidad misma de los documentos, y no debe por tanto imponer particulares investigaciones o comprobaciones.”

Pretender lo contrario, sería tanto como desconocer Ia independencia de Ias relaciones jurídicas existentes en Ia carta de crédito y IIevaría aI absurdo de señalar aI establecimiento responsabiIidades que resultan totalmente ajenas a su naturaleza de entidad financiera.

EI criterio aquí expuesto, repetimos, no exonera aI establecimiento de crédito, ni podría hacerlo, de Ia responsabilidad que se Ie deducirá por su culpa grave o por eI dolo en eI examen superficial o negligente de documento que a Ia postre resultaran falsos o inválidos.

6.3 OBLIGACIONES DEL EMISOR.

a. Identificación de los beneficiarios.

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Para efectos de los pagos respectivos de las cartas de crédito tanto sobre el interior como sobre el exterior, deberá identificarse plenamente a los beneficiarios de dichos pagos, dejando constancia en los registros respectivos del nombre completo y documento de identificación de las personas naturales y de los poderes y certificados de representación de aquellas personas que actúen como apoderados o como representantes legales.

b. Pago.

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Por otra parte,  adquiere la obligación de pagar una  suma de dinero;  o de  aceptar  o  negociar letras  emitidas  por  el  vendedor según  los términos establecidos al momento de la apertura de la carta.

c. Verificación de la documentación del beneficiario.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 025 DE 1998 - Página 21 - ABRIL DE 1998>

En tercer lugar, encontramos como obligación fundamental del establecimiento previa al pago o a la aceptación de letras, la de exigir del beneficiario los documentos requeridos en la ley y en la carta de crédito y asumir el análisis y examen de los mismos con buen juicio y responsabilidad. Una vez efectuado el análisis y en caso de encontrar que  los documentos presentados por el beneficiario se encuentran conformes con los exigidos por la ley y por el propio ordenante, el emisor pagará por su cuenta y solo de esta manera tendrá acción para hacer efectivo al ordenante el valor del crédito otorgado una vez haya transcurrido el plazo pactado para la financiación.

Efectuado el análisis del punto anterior y llegando a la conclusión de que siempre que se presenten al establecimiento de crédito los documentos exigidos para la utilización de la carta de crédito dentro del término en ella misma establecido y que el examen formal de los mismos no de ningún indicio de su alteración o falsificación, el establecimiento se encuentra obligado a pagar en desarrollo del compromiso adquirido al momento de expedir la carta de crédito.

6.4. TRANSFERENCIA DE LA CARTA DE CRÉDITO.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 025 DE 1998 - Página 21 - ABRIL DE 1998>

Sobre el particular encontramos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1413 del Código de Comercio, las cartas de crédito son en principio intransferibles salvo que en ellas se haga constar expresamente su transferencia. En este caso, quedará el beneficiario facultado para que el crédito abierto a su favor, pueda ser transferido a favor de uno o más beneficiarios, bien sea por la totalidad de su valor o bien por una parte de él siempre que instruya al establecimiento encargado de hacer el  pago o  las aceptaciones.

En cuanto hace relación a las condiciones bajo las cuales puede hacerse la transferencia, resulta conveniente tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 46 de las reglas y usos uniformes en cuanto que dicha norma dispone que el crédito solamente podrá transferirse en los términos y condiciones del  crédito original.  Por  otra parte, encontramos que en relación con la transferencia de las cartas de crédito el artículo 1o. del Decreto 2756 de 1976 establece que  “las cartas de crédito transferibles no podrán negociarse mediante endoso. Su transferencia se

hará con aplicación de las normas sobre cesión de créditos personales. En consecuencia, la negociación no produce efecto contra el obligado ni contra terceros, mientras no sea notificada por el cesionario al establecimiento de crédito”.

De conformidad con lo expuesto en la norma transcrita, debemos remitirnos a lo dispuesto en los artículos 1959 a 1966 del Código Civil, en los cuales se establecen las reglas aplicables a la cesión de créditos personales. Sobre el particular, encontramos que el artículo 1959 de dicho Código establece un primer requisito para la eficacia de la cesión, el cual consistiría en la entrega del título por parte del cedente al cesionario.  Posteriormente, el artículo 1960 ibídem agrega que “la cesión no produce efectos contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este”. De la simple lectura de la norma anotada, resulta claro que el legislador no estableció como condición para la eficacia de la cesión la notificación al deudor “y” la aceptación de este último, sino que al decir “o” aceptó que la cesión se produjera válidamente con el cumplimiento de una de estas dos condiciones.

Tal afirmación, resulta armónica con los artículos 1961 y 1962 en los cuales el legislador reguló separadamente tanto la notificación al deudor como la aceptación de este ultimo, estableciendo que la notificación debe hacerse con exhibición del título que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. La norma aludida resulta armónica además con la segunda parte del artículo 1o. del Decreto 2756 de 1976 en cuanto estableció que la negociación no produce efecto mientras no  sea  notificada por el  cesionario al establecimiento de crédito.

En desarrollo de las citadas disposiciones legales, este Despacho considera que al existir en el Decreto 2756 una remisión expresa a las normas del Código Civil, bastará la simple notificación del cedente al emisor efectuada en los términos del artículo 1961, para que el establecimiento de crédito se encuentre obligado a pagar al cesionario sin poder exigirle el cumplimiento de requisitos o formalidades adicionales a las que dichas normas establecen y en consecuencia no resultara admisible ni justificada le renuencia del banco a pagar al cesionario, alegando por ejemplo que éste no acreditó la debida representación de quien suscribió la cesión, o del ordenante, por cuanto estaría alegando con ello su propia culpa, toda vez que el mismo ha debido solicitarla bien al momento de expedir la carta de crédito o bien cuando se le notificó la transferencia al cesionario.

De conformidad con lo expuesto, este Despacho se aparta de la tesis de quienes han distinguido la transferencia de la carta de crédito de la cesión de los derechos derivados de la misma afirmando que en el primer caso se trata de la cesión de una deuda, colocando a un segundo deudor en el lugar del original, y que en la cesión de derechos si se presenta la verdadera transmisión o cesión de un derecho, sin que ella requiera ningún acuerdo anterior a la misma por cuanto en principio todo derecho patrimonial es cedible y por consiguiente no resulta necesario decirlo para que el titular de los mismos esté facultado para hacerlo.

Contrario a dicha posición, este Despacho considera que cuando en una carta de crédito se pacta su transferencia sí se está cediendo un derecho condicional y no una obligación, ya que en este caso el beneficiario no tiene ninguna obligación y, por lo tanto, el establecimiento carece de acción para exigir cualquier cumplimiento por parte del mismo pues su derecho nace cuando él cumple con las cargas que se establecen en la carta. En cuanto al principio de que todo derecho patrimonial es cedible y por consiguiente no resulta necesario decirlo para que el titular de las mismas esté facultado para hacerlo, consideramos que tal principio no resulta aplicable en el caso que nos ocupa ya que por norma expresa del Código de Comercio  (artículo 887) se establece que si bien todo derecho patrimonial en principio es cedible, puede igualmente no serlo cuando existe pacto o disposición legal expresa en contrario, tal como sucede en virtud del principio de intransferible que consagra el artículo 1413 de nuestro Código de Comercio.

Como consecuencia de lo expuesto, será válida la trasferencia de la carta de crédito que se efectúe de conformidad con lo dispuesto en el Código de Civil y no podrá el establecimiento de crédito oponerse al pago de la misma alegando que corresponde al cesionario demostrar, que fue él quien cumplió la obligación de dar que correspondía al beneficiario inicial.

6.5. CONCORDATO DEL ORDENANTE.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 025 DE 1998 - Página 22 - ABRIL DE 1998>

El compromiso que asume el establecimiento de crédito de pagar una suma de dinero o de aceptar o negociar títulos valores girados por el beneficiario siempre que los documentos se presenten en debida forma por el mismo dentro de la oportunidad señalada para el efecto, es una obligación condicional que tan sólo depende del cumplimiento de tales requisitos por parte del deudor.

Por consiguiente, y de conformidad con la independencia que ya anotamos respecto de las distintas relaciones jurídicas surgidas con la expedición de la carta, no podrá oponer el establecimiento de crédito al beneficiario como excepción al pago que le corresponde, el hecho de que el ordenante esté en proceso concordatario, pues no puede resultar el beneficiario afectado por la relación existente entre el emisor y el ordenante.

6.6. APERTURA DE CRÉDITOS DOCUMENTARIOS CON RECURSOS DE LÍNEAS DE CRÉDITO DIRECTAS.

Resulta válido establecer cartas de crédito utilizables con los  recursos provenientes de líneas de crédito directas, con lo cual dichas cartas servirán sólo como instrumentos de pago y, en consecuencia, no podrán llevar consigo una financiación de la operación por parte de la entidad   emisora de las mismas.

En el documento en el cual conste la solicitud de apertura de la carta de crédito debe quedar constancia explícita sobre la vinculación existente entre la misma como instrumento de pago y la línea de crédito directa; así mismo, deberá existir evidencia documental de la conformidad emitida por la entidad otorgante de la línea de crédito, en el sentido de que el banco emisor proceda a expedir la carta de crédito bajo el compromiso de pago del valor equivalente a las utilizaciones efectuadas, en los términos del acuerdo celebrado, cuyas condiciones deberán constar por escrito, toda vez que obrar en sentido diverso entrañaría una práctica insegura.

De otra parte, considerando las características de la operación, específicamente los compromisos que se adquieran frente al beneficiario de la carta de crédito y frente a los bancos corresponsales que obren como confirmantes, la entidad deberá establecer parámetros objetivos para evaluación del riesgo derivado de su celebración, en cuanto al análisis de la solidez financiera de la entidad otorgante de la línea de crédito directa.

El valor correspondiente de los recursos con los cuales se  cancelaran o se han cancelado cartas de crédito emitidas por la entidad con las características anotadas, se registrará en la cuenta 8128 -líneas de crédito directo– de acuerdo con las instrucciones que se indican en el Plan Único de Cuentas.

7. OPERACIONES CON TÍTULOS VALORES EN BLANCO.

Este Despacho se permite impartir las siguientes instrucciones a efectos de que los establecimientos de crédito efectúen una correcta utilización de los pagarés firmados en blanco por sus deudores:

7.1. CONDICIONES.

El artículo 622 del Estatuto Mercantil establece la posibilidad de crear títulos valores con espacios en blanco,  pero al propio tiempo prevé que en las instrucciones dadas por el suscriptor no pueden existir vacíos, toda vez que el título sólo puede ser diligenciado de acuerdo con las instrucciones expresas de su creador y no a criterio del tenedor del mismo, en este caso de las instituciones financieras.

Nuestra Ley Mercantil otorga protección a quien entrega un título valor en blanco, al consagrar que el tenedor legítimo únicamente estará facultado para llenarlo si sigue estrictamente las instrucciones de quien lo entregó, las cuales no se podrán plasmar en el documento escrito en forma imprecisa o indeterminada y deberán contener los requisitos mínimos y las características propias del título valor de que se trate. En consecuencia, además de las que los clientes consideren necesario introducir, el escrito de instrucciones deberá contener:

- Clase de título valor;

- Identificación plena del título sobre el cual recaen las instrucciones;

- Elementos generales y particulares del título, que no consten en éste, y para el cual se dan las instrucciones;

- Eventos y circunstancias que facultan al tenedor legítimo para llenar el título valor.

Copia de las instrucciones debe quedar en poder de quien las otorga.

En virtud de lo expuesto este Despacho considera, al tenor del literal a), numeral 5o. del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como práctica insegura y no autorizada la inobservancia de las instrucciones impartidas anteriormente. Igualmente, se permite recordar a las entidades que el llenar el  título contrariando las instrucciones contenidas en la ley puede dar lugar a responsabilidades tanto civiles como penales.

7.2. IMPUESTO DE TIMBRE SOBRE TÍTULOS VALORES EN BLANCO - PAGARÉS - OTORGADOS A FAVOR DE ENTIDADES FINANCIERAS.

Frente al tema de la causación del impuesto de timbre en títulos valores otorgados en blanco como garantía a una obligación contraida en favor de entidades vigiladas por esta Superintendencia, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Por regla general, al expedirse, suscribirse u otorgarse un documento que genere obligaciones, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación u extinción de obligaciones que superen la cuantía tope establecida anualmente y uno, o varios, de los intervinientes detenten la calidad de retenedores, se causará el tributo, siempre y cuando el acto o documento no esté expresamente excluido del tributo”

“ No obstante,..., en el caso de los pagarés en blanco exigidos por las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o entidades públicas, el impuesto de timbre sólo se causará cuando el instrumento se utilice para hacer exigible el pago de las obligaciones en él contenidas. (Artículo 30 del Decreto 2076 de 1992). En estos casos, el impuesto sólo se causará si eventualmente se utiliza el pagare para hacer exigible el pago de las obligaciones. Esta ha sido una reiterada posición doctrinaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. (Conceptos N°s 026898 del 20-XI-97 y 025078 del 12-XI-97)”

“Así mismo, reiteramos, la causación se da en el momento señalado por la Ley, independientemente de los convenios entre particulares, como sería que uno de los otorgantes u obligados anticipará el impuesto al retenedor con el fin de sufragarlo en su debida oportunidad o la estipulación en la cual se diga que uno de los contratantes asume el pago de la totalidad del gravamen. Estos acuerdos, o convenios entre particulares, sobre impuestos, no son oponibles al fisco....”

De otra parte, respecto al momento en que estas entidades como agentes retenedores deben cancelar el mencionado impuesto, la Dirección de Impuestos ha indicado:

“Los agentes de retención deben cancelar mensualmente el impuesto causado durante el periodo en la forma y condiciones que se señalan en el reglamento. (negrilla fuera de texto)

“ El impuesto de Timbre Nacional debe declararse mensualmente, toda vez que el artículo 604 del mismo ordenamiento jurídico - Estatuto Tributario - señala que ' el período fiscal de las retenciones en la fuente será mensual', adicionalmente el artículo 605 Ibidem, establece quienes deben presentar dicha declaración, al disponer que '...los agentes de retención en la fuente deberán  presentar  cada mes, una declaración de las  retenciones en la fuente  que  de

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 095 DE 1998 - Página 22-1 - DICIEMBRE DE 1998>

conformidad con las normas vigentes debieron efectuar durante el respectivo mes, la cual se presentará en el formulario que para tal efecto señale la Dirección de Impuestos Nacionales.” (referencia en guiones fuera de texto)

Ahora bien, esta Superintendencia ha tenido conocimiento de la práctica reiterada por parte de las entidades vigiladas de cobrarle al deudor la totalidad del mencionado impuesto en el momento de la legalización de los créditos. No obstante, este impuesto sólo se debe cobrar de acuerdo con el concepto antes transcrito, cuando los títulos o pagarés suscritos con espacios en blanco se llenen y se utilicen, esto es, cuando las obligaciones en ellos contenidas se hagan exigibles y se busque el cobro ejecutivo de las mismas. Causado el impuesto en los términos anteriores, las entidades están obligadas a transferir los recursos a la Dirección General de Impuestos Nacionales dentro de los dos meses siguientes. En consecuencia, en adelante no se podrá cobrar en forma anticipada el impuesto de timbre sobre títulos valores o pagarés suscritos con espacios en blanco, salvo que expresamente lo autorice el deudor, en cuyo caso se constituirá con su monto un CDT en el respectivo establecimiento, remunerado a la misma tasa y con el mismo plazo pactados para el crédito.

Cuando quiera que las entidades hubieren realizado recaudos anticipados, no causados ni transferidos a la Dirección de Impuestos Nacionales, por concepto de este impuesto, con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Circular, deberán devolver a los clientes las sumas correspondientes. Dicha devolución deberá realizarse como un abono al crédito -cuotas futuras o capital-, efectuando una reliquidación al mismo -por menor valor desembolsado- o realizando directamente la devolución del dinero, cuando se trate de créditos cancelados, en ambos casos, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la entrada en vigencia de la presente Circular. La devolución de estos recursos deberá realizarse reconociendo los rendimientos correspondientes al período comprendido entre la fecha del recaudo y la de su reintegro efectivo al cliente, liquidados mensualmente a la misma tasa de interés pactada para el crédito que lo originó.  

Para este efecto, las entidades, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la entrada en vigencia de la presente Circular, deberán remitir a esta Superintendencia el listado de los clientes y montos respectivos devueltos, así como la relación de los montos transferidos a la Dirección de Impuestos Nacionales por concepto del impuesto de timbre.

En consecuencia, al tenor del literal a), numeral 5o. del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se considera como una práctica no autorizada la inobservancia de las instrucciones impartidas en este subnumeral.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 095 DE 1998 - Página 23 - DICIEMBRE DE 1998>

8. REGLAS RELATIVAS A LAS TRANSACCIONES A TRAVÉS DE TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO, TERMINALES, CAJEROS AUTOMÁTICOS, PUNTOS DE SERVICIO EN OFICINAS Y ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES.

<Numeral 8 derogado la Circular 52 de 2007. Ver Notas de Vigencia sobre el proceso de  implementación del Capítulo XII al Título I "REQUERIMIENTOS MÍNIMOS DE SEGURIDAD Y CALIDAD EN EL MANEJO DE INFORMACIÓN A TRAVÉS DE MEDIOS Y CANALES DE DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS", adicionado por la misma circular>

CAPÍTULO SEGUNDO.

INSTRUCCIONES GENERALES RELATIVAS A LAS GARANTIAS.

1. GARANTIAS ADMISIBLES.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 3o., literal b) del Decreto 2360 de 1993, una de las características de la garantía admisible consiste en ofrecer un “respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación”. Sin embargo, dicha norma de ninguna manera está circunscribiendo las garantías admisibles a las garantías reales como se observa sin lugar a dudas, en la enunciación que de ellas hace el artículo 4o. del Decreto citado.

La interpretación armónica de las normas referentes a garantías admisibles, permite concluir que ellas se refieren a que la seguridad consista en un derecho real o personal que permita a la entidad financiera acreedora, de ser incumplida la obligación garantizada, obtener de manera eficaz y oportuna el pago de la misma, incluso coactivamente sin ser indispensable acudir ante la jurisdicción ordinaria.

En tal sentido, es necesario hacer énfasis en que la enunciación de garantías admisibles contenida en el artículo 4o. del Decreto 2360 de 1993 no es taxativa; por ende, las entidades financieras pueden aceptar como garantías admisibles aquellas seguridades que conforme a la evaluación que de ellas hagan, reúnan las características descritas en el artículo 3o. del Decreto mencionado. La evaluación pertinente deberá reposar en la entidad y mantenerse a disposición de esta Superintendencia.

Bajo el esquema que se ha dejado expuesto, se considera pertinente efectuar las siguientes precisiones adicionales respecto de algunas garantías o seguridades admisibles:

1.1. PIGNORACIÓN DE RENTAS Y OPERACIONES DE CRÉDITO CON ENTIDADES TERRITORIALES Y ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3o del decreto 2187 de 1997, las garantías otorgadas por las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas se evaluarán de acuerdo con los criterios definidos en el artículo 3o. del Decreto 2360 de 1993.

Ahora bien, conforme al artículo 11 de la Ley 358 de 1997, y para los efectos de lo previsto en el literal d), artículo 4o. del Decreto 2360 de 1993, cuando se pignoren rentas de las entidades territoriales, de sus entidades descentralizadas o de las areas metropolitanas y dichas rentas deban destinarse forzosamente a determinados servicios, actividades o sectores establecidos por la ley, se considerará dicha pignoración como garantía admisible, sólo si el crédito asegurado con la prenda tiene como objetivo único financiar la inversión para la provisión de los mismos servicios, actividades o sectores a los cuales deban destinarse las rentas correspondientes.

Con todo, es preciso subrayar que es posible constituir garantías sobre rentas de destinación especifica para respaldar operaciones de sustitución de los créditos originales, es decir, para contraer una operación crediticia cuyos recursos se destinarán a pagar de manera anticipada otra obligación ya vigente. Lo anterior se considera viable en razón que estas operaciones se interpretan como un acto de gestión sobre el pasivo financiero en el cual se realizan algunas modificaciones sobre la deuda inicial pero manteniéndose en todo caso el propósito y monto de la operación.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 020 DE 1998 - Página 24 - MARZO DE 1998>

1.2. GARANTÍA PERSONAL.

A términos de lo previsto en el literal g), artículo 4o. del Decreto 2360 de 1994, es garantía admisible la garantía personal, esto es, el aval o fianza de personas jurídicas que tengan en circulación en el mercado de valores papeles con la mera garantía de su patrimonio, siempre y cuando se trate de personas cuyos valores hayan sido calificados como de primera clase por empresas calificadoras de valores inscritas ante la Superintendencia del ramo. Esta garantía, respecto de las operaciones con un mismo deudor o grupo de deudores, no podrá ser superior al 15% del patrimonio técnico de la entidad acreedora.

1.3. TÍTULOS VALORES ENTREGADOS EN GARANTÍA.

De conformidad con lo previsto en el artículo 5o. del Decreto 2360 de 1995, no será garantía admisible la entrega de títulos valores del deudor. No obstante, de acuerdo con esta norma, será garantía admisible la pignoración de títulos valores emitidos, aceptados o garantizados por las instituciones financieras o entidades emisoras de valores en el mercado público.

Precisa igualmente la norma que el establecimiento de crédito no podrá calificar como garantía admisible el recibo de títulos valores, acciones, certificados de depósito a término, o cualquier otro documento de su propio crédito o que haya sido emitido por su matriz o por sus subordinadas, con excepción de los certificados emitidos por los almacenes generales de depósito.

En razón a que el endoso en garantía es un endoso prendario, que los endosatarios en garantía en caso de concurso tienen preferencia sobre los quirografarios y, que, en consecuencia, los títulos valores pueden ser aceptados como garantías admisibles para los efectos previstos en las normas

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 020 DE 1998 - Página 24 - MARZO DE 1998>

sobre evaluación y calificación de cartera expedidas por la Superintendencia Bancaria y en el Decreto No 2360 de 1993, se considera conveniente que los títulos que se reciban en garantía atiendan las siguientes condiciones mínimas:

a. Menciones de los títulos valores.

Deben contener las menciones y requisitos que la ley señala para todos los títulos valores en general y para el que se recibe en garantía, salvo que la ley los presuma.

b. Librador.

<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 017 DE 1997 - Página 24-1 - ABRIL DE 1997>

Los títulos deben ser librados por persona distinta del beneficiario del préstamo,  sin perjuicio de que el deudor los avale para mayor seguridad de quien concede el crédito. Para los efectos previstos en el Decreto 2360 de 1993, deben ser emitidos o aceptados o garantizados por entidades financieras o por entidades emisoras de valores en el mercado público.

c. Vencimiento.

Los títulos deben estar en aptitud para ser cobrados a la época del vencimiento del crédito, esto es, que las acciones cambiarias que de ellos emanan no caduquen ni prescriban durante el término en que ostentan la calidad de garantía.

d. Negociación.

Los títulos deben negociarse en debida forma y cuando el endosante obre en calidad de representante o mandatario debe acreditar tal calidad.

e. Propiedad.

Los títulos deben pertenecer efectivamente al deudor prendario, pues de no ser así el acreedor queda a la sombra de una reivindicación por parte del verdadero dueño.

Estas exigencias son mínimas y se dirigen a ilustrar el criterio de quienes realizan estas transacciones, en cuyas manos está dar cuerpo a las operaciones y asegurar a la entidad de la idoneidad de las garantías que se reciben.

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