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Circular 8 de 2014 COLPENSIONES

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CIRCULAR 8 DE 2014

(abril 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES

Bogotá D.C.,

PARA:
Vicepresidentes, Directores Nacionales de Oficina, Gerentes Nacionales de Oficina, Gerentes Regionales, Funcionarios Públicos.
ASUNTO :Precisiones sobre algunos criterios jurídicos básicos de reconocimiento pensional.

En consideración a la necesidad de precisar algunos de los criterios jurídicos básicos sobre el reconocimiento de prestaciones económicas establecidos en las Circulares Internas 01 de 01 de octubre de 2012 y 04 de 26 de julio de 2013(1) y de esta manera atender los requerimientos elevados tanto por la H. Corte Constitucional como la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, en uso de las facultades legales consagradas en los artículos 4 y 6 de la Resolución 039 de 2012, el artículo 20 del Decreto 4936 de 2011 y considerando que de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Ley 4121 de 2011 la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, como Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, tiene por objeto la administración estatal del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las prestaciones especiales que las normas legales le asignen, y la administración del Sistema de Ahorro de Beneficios Económicos Periódicos, se permite manifestar lo siguiente:

1. PENSIÓN VEJEZ.

1.1. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ DEL PARÁGRAFO 4 DEL ARTÍCULO 9 LEY 797 DE 2003.

1.1.1. Pensión anticipada de vejez por invalidez

De acuerdo con lo señalado en la Ley 797 de 2003(2) los requisitos que deben acreditarse para acceder a ésta pensión, son los siguientes:

Padecer una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más: De los tres criterios necesarios para calificar la invalidez (deficiencia, minusvalía y discapacidad), la pensión especial exige la concurrencia de uno solo de ellos, y en un porcentaje igual o superior al 50%, por lo que la deficiencia se convierte en una condición clave para diferenciar esta prestación de la pensión de invalidez, ya que esta última exige la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%, pérdida que se determina, se reitera, con la sumatoria de los tres criterios señalados en el Manual Único(3).

"Otro aspecto relevante para distinguir la pensión especial anticipada, de la de invalidez, radico en que en la primera de las prestaciones, el legislador no señaló cuál debía ser el origen de la deficiencia, lo que significa que la misma puede ser consecuencia de cualquier tipo de enfermedad, accidental o voluntaria (...)"(4).

En conclusión:

a) No se requiere que la persona sea inválida, y en este sentido, lo que se exige es que el componente de la calificación de invalidez denominado "deficiencia" sea del 50%.

b) El origen de la "deficiencia" debe ser de origen común.

c) Contar con 55 años de edad.

d) Contar con 1000 o más semanas cotizadas de forma continua o discontinua en el RPMD(5).

e) Ahora bien, como esta pensión especial se encuentra dentro del Capítulo II, que regula lo concerniente a la pensión de vejez y para ser más precisos, dentro del artículo que señala los requisitos para obtener dicha pensión, se deben tomar en consideración todas y cada una de las semanas cotizadas, sin importar la fecha de estructuración de la invalidez, en caso de que se presente o del dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral.

f) La fecha de causación y disfrute se regirá por las mismas reglas que gobiernan la pensión de vejez.

1.1.1.1. Diferencia entre la pensión anticipada de vejez por invalidez frente a la pensión de vejez y la pensión de invalidez

De conformidad con el precedente judicial de la H. Corte Constitucional(6) debe diferenciarse la pensión anticipada de vejez por invalidez de la pensión de vejez y de la pensión de invalidez bajo los siguientes parámetros:

a) La pensión anticipada de vejez difiere de la pensión de vejez en cuanto a la edad y al número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. La primera, porque en la pensión anticipada de vejez se requiere de 55 años de edad y una discapacidad del 50 % o más, sin que haya distinción alguna entre hombre o mujer y, la segunda, porque el número de semanas cotizadas que exige la pensión anticipada de vejez es de 1000 o más, en cambio el número de semanas cotizadas que requiere la pensión de vejez depende del incremento año a año hasta llegar a 1300 al 2015 y la edad: 57 años para mujeres y 52 para hombres.

b) Por otra parte la pensión anticipada de vejez también encuentra diferencias con la pensión de invalidez, pues esta última requiere del conocimiento del origen de la discapacidad -enfermedad, accidente- y de la cotización de un número de semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de la discapacidad, en cambio para la pensión anticipada de vejez no es necesario tener conocimiento del origen de la discapacidad –simplemente que su porcentaje supere el 50%, ni la cotización de un número de semanas antes de la estructuración o del hecho que la originó –sino, el probar que se tienen 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo-.

1.1.2. Pensión especial de madres o padres cabeza de familia por hijo inválido, físico o mental

Para que los padres o madres cabeza de familia puedan acceder a la pensión especial de vejez según lo dispuesto por el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se debe:

a) Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia, cuyos miembros dependen económicamente de él.

b) Acreditar que tiene un trabajo que le impide atender a su hijo (a) inválido (a) y que de dicho ingreso depende el sustento familiar.

Los dos requisitos señalados en precedencia deberán ser acreditados a través de declaración extra juicio.

c) Haber cotizado el número mínimo de semanas exigido en el RPM (Ley 797/2003) para acceder a la pensión de vejez, según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, las cuales por año son:

Numero semanasAño
10502005
10752006
11002007
11252008
11502009
11752010
12002011
12252012
12502013
12752014
13002015

Otros requisitos que se deben acreditar para acceder a la pensión especial:

a) El padre o madre de hijo (a) inválido debe estar cotizando al sistema general de pensiones al momento de la solicitud pensional. El hijo menor o mayor de edad debe padecer una invalidez superior al 50% debidamente calificada.

b) El hijo (a) afectado (a) por la invalidez física o mental debe permanecer en esa condición.

c) El hijo (a) afectado (a) debe depender económicamente del padre cabeza de familia o la madre según el presupuesto original de la norma en cuestión.

d) El beneficio pensional se suspende cuando el padre o madre trabajador (a) se reincorpore a la fuerza laboral.

e) Si el padre cabeza de familia fallece y la madre tiene la patria potestad del menor inválido, ella podrá pensionarse con los mismos requisitos enunciados en líneas precedentes.

f) La efectividad de la pensión deberá considerar las reglas previstas por el Decreto 2245 de 2012 y en caso de trabajadores dependientes la respectiva novedad de retiro o a corte de nómina.

Finalmente, debe considerarse, que de acuerdo con lo establecido en la Ley 82 de 1993(7), se tiene como madre cabeza de familia (o padre, conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C–989 de 2006(8)) la mujer que "siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente q deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar"(9).

1.2. REQUISITOS PENSIÓN DE VEJEZ – LEY 100 DE 1993 – LEY 797 DE 2003.

Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones(10):

a) Acreditar 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre.

b) Haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo.

A partir de 01 de enero de 2014, la edad se incrementará a 57 años de edad para la mujer, y sesenta y dos 62 años para el hombre.

A partir de 01 de enero de 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir de 01 de enero de 2006 en 25 hasta llegar a 1300 para el año 2015, de la siguiente manera:

Número semanasAño
10502005
10752006
11002007
11252008
11502009
11752010
12002011
12252012
12502013
12752014
13002015

Para el cómputo de las semanas se tendrá en cuenta:

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones.

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados.

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador previa realización del pago del cálculo actuarial correspondiente a satisfacción de Colpensiones - Gerencia de Ingresos y Egresos de la Vicepresidencia de Financiamiento e inversiones de Colpensiones.

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

El monto mensual de la pensión se determinará de la siguiente manera(11):

- Por el número de semanas mínimas requeridas, será el equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, porcentaje que se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente:

r = 65.50 - 0.50 s, donde:

r = porcentaje del ingreso de liquidación.

s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

- A partir de 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada.

- A partir de 2005, por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 80% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.

Es importante tener en cuenta que las únicas solicitudes de reconocimiento de pensión de vejez que se resuelven con base en lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, son las siguientes y a las que se habrá de exigir el cumplimiento de la edad modificada a partir del 1 de enero de 2014 (57 años mujer y 62 años hombre) y 1275 semanas cotizadas:

a) Las personas que no tienen derecho a pensionarse con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque:

- A 01 de abril de 1994 (ámbito nacional) o 30 de junio de 1995 (ámbito territorial: departamental y municipal) o 01 de enero de 1996 (ámbito distrital artículo 1 del Decreto 1068 de 1995 y artículo 12 del Decreto 349 de 1995) no tenían ni la edad (35 años mujer o 40 años hombre) ni 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas.

- A 01 de abril de 1994 (ámbito nacional) o 30 de junio de 1995 (ámbito territorial: departamental y municipal) o 01 de enero de 1996 (ámbito distrital - artículo 1 del Decreto 1068 de 1995 y artículo 12 del Decreto 349 de 1995) cumplían el requisito de la transición por edad únicamente (35 años mujer o 40 años hombre), a 25 de julio de 2005 (fecha de publicación del Acto Legislativo 01 de 2005) no acreditaron 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios y no reunieron requisitos para pensión a 31 de julio de 2010.

- A 01 de abril de 1994 (ámbito nacional) o 30 de junio de 1995 (ámbito territorial: departamental y municipal) o 01 de enero de 1996 (ámbito distrital - artículo 1 del Decreto 1068 de 1995 y artículo 12 del Decreto 349 de 1995) cumplían el requisito de la transición por edad únicamente (35 años mujer o 40 años hombre) y se trasladaron un fondo privado de pensiones.

b) Pensiones especiales creadas por la Ley 797 de 2003:

- Anticipada de vejez por invalidez

- Vejez por hijo inválido

c) Pensión de vejez a reconocer en aplicación del Convenio Colombia – España

d) Pensión de vejez a reconocer en aplicación del Convenio Colombia –Chile

Salvo las anteriores excepciones, los requisitos que deberán exigirse a quienes se encuentren amparados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 serán los contemplados en la norma que haya lugar a aplicarles y a fa que se encontraban vinculados a 01 de abril de 1994, 30 de junio de 1995 o 01 de enero de 1996, según se trate.

1.3. CONSERVACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN CASO DE TRASLADO AL RAIS- EXIGENCIA DE CÁLCULO DE RENTABILIDAD.

De acuerdo al precedente judicial de las sentencias C – 789 de 2002, C – 754 de 2004, C– 1024 de 2004, SU – 062 de 2010, SU – 130 de 2013 y SU – 856 de 2013, la Ley 797 de 2003, los Decretos 3800 de 2003 y 3995 de 2008 y la Circular 06 de 2011 emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, el cálculo de rentabilídad(12) se exige con base en las siguientes reglas:

1. Para los afiliados que se trasladaron entre el 01 de abril de 1994 (nivel nacional), 30 de junio de 1995 (departamentos y municipios) y 01 de enero de 1996 (distrito), o a la fecha en que haya entrado en vigencia el sistema general de pensiones en el respectivo nivel territorial, y el 23 de septiembre de 2002 (un día antes de la fecha de la sentencia C - 789 de 2002) por principio de favorabilidad, Si procede la exigencia de cálculo de rentabilidad, para recuperar el régimen de transición y los 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

2. Para los afiliados que se trasladaron entre el 24 de septiembre de 2002 y el 28 de enero de 2003 (un día antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003), teniendo como fundamento los parámetros fijados en la sentencia C - 789 de 2002 en la cual se exigía que para recuperar el régimen de transición era necesario que existiera paridad en el aporte entre los dos regímenes que para ese momento eran equivalentes y, que por principio de favorabilidad, NO procede la exigencia de cálculo de rentabilidad, para recuperar el régimen de transición.

3. Los afiliados que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 y el 28 de enero de 2004, periodo que corresponde al periodo de gracia que dio la Ley 797 de 2003 para que las personas pudieran recuperar el régimen de transición, NO requieren que se les solicite a la Gerencia de Ingresos y Egresos de la Vicepresidencia de Financiamiento e Inversiones de Colpensiones el cálculo de rentabilidad, para recuperar el régimen de transición, ni los 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

4. Los afiliados que se trasladaron entre el 29 de enero de 2004 y el 19 de octubre de 2004 (periodo comprendido entre el Decreto 3800 de 2003 y antes expedición sentencia C – 1024 de 2004), SI requieren del cálculo de rentabilidad, para recuperar el régimen de transición y acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

5. Los afiliados que se trasladaron acogiéndose a la sentencia C - 1024 del 20 de Octubre de 2004, que comprende el periodo entre el 20 de Octubre de 2004 y el 02 de febrero de 2010 (día anterior a la fecha de la sentencia SU – 062 de 2010), NO requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición, debido a que el cálculo de rentabilidad era una exigencia previa para perfeccionar el traslado, de manera que si se registra un traslado válido por sentencia C-1024 de 2004 se entiende recuperado el régimen de transición, siempre y cuando acredite 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

6. Los afiliados que se trasladaron acogiéndose a las Sentencias SU – 062 de 2010, SU – 130 y SU – 856 de 2013 (a partir de 03 de febrero de 2010 a la fecha), Si requieren del cálculo de rentabilidad, para recuperar el régimen de transición, debido a que esta norma no solo exigía cumplir con el requisito de 15 años de servicios o semanas cotizadas sino el pago efectivo del cálculo de rentabilidad {Circular 06 de 2011 de Superintendencia Financiera de Colombia).

7. De conformidad con lo establecido en los artículos 2 del Decreto 3800 de 2003 y 2, 4, 5 y 10 del Decreto 3995 de 2008, los afiliados a quienes se les hubiere definido el traslado de régimen, mediante comité de múltiple vinculación {el cual se lleva a cabo entre Colpensiones y las Administradoras de Fondos de Pensiones), NO requieren del cálculo de rentabilidad ni acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición, debido a que en estos casos la afiliación se considera nula, es decir, que se trata como si nunca se hubieran traslado, dicha información se puede validar con el certificado de afiliación que se encuentra en el aplicativo de historia laboral.

8. Los afiliados que han sido víctimas de falsificación de un formulario de traslado, NO requieren del cálculo de rentabilidad ni acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición, debido a que en estos casos la afiliación se considera nula, razón por la cual, se entiende como si nunca se hubieran traslado siempre que la falsificación sea acreditada por la autoridad judicial competente.

9. Los afiliados que en aplicación del Decreto 3995 de 2008, regresaron al Régimen de Prima Media por traslado aparente y población contraria(13) por no haber efectuado ningún aporte al Régimen de Ahorro Individual, NO requieren del cálculo de rentabilidad ni acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición, debido a que la norma dispone que estas personas no se podían trasladar al Régimen de Ahorro individual.

10. Los afiliados que tienen derecho a una pensión compartida, partiendo del presupuesto jurídico de que no podían trasladarse de régimen según el artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, NO requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición, debido a que la norma dispone que estas personas no se podían trasladar al Régimen de Ahorro Individual y por lo tanto, no pierden el régimen de transición.

2. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

2.1. ASPECTOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA HIJO INVÁLIDO.

El proceso de interdicción persigue la declaración en el sentido que una persona, dadas las limitaciones psíquicas y de comportamiento, no está en capacidades mentales para desempeñarse normalmente en sociedad.

El artículo 2 de La ley 1306 del 5 de junio de 2009 describe que una persona natural tiene discapacidad mental cuando "padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio".

Para la declaración de la interdicción se hace indispensable el inicio del proceso consagrado en el numeral 7 del artículo 649 del código de procedimiento civil, que establece como asuntos sujetos a la jurisdicción voluntaria "La interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta y su rehabilitación".

Así las cosas la finalidad de este proceso es evitar la celebración de negocios que puedan afectar el patrimonio de los individuos con discapacidad mental, declarándose en consecuencia, por vía judicial, una especial protección y representación para la guarda de sus derechos(14).

En este orden de ideas el dictamen de calificación de invalidez que contenga la observación de que el asegurado requiere ayuda de terceros, no conlleva necesariamente la obligación de iniciar un proceso de interdicción. Tal exigencia solamente opera para los casos en que, realizada la lectura del dictamen, se observa que los componentes de la invalidez constituyen una discapacidad mental o cuando así se ha establecido de forma expresa.

Para los demás casos no será necesario exigir un proceso de interdicción.

En los casos que se resuelva únicamente solicitudes de pensión de sobrevivientes deberá precisarse dentro del acto administrativo:

- Si acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes existe un menor de edad beneficiario de la prestación el cual debe iniciar proceso declarativo de interdicción, se dejará constancia en la resolución de dicha situación con el fin de que al momento que cumpla la mayoría de edad, se aporte la respectiva providencia con el curador asignado; de tal manera que no se suspenda el disfrute la pensión.

- Para los eventos que el dictamen de calificación determine la estructuración de la invalidez del hijo beneficiario durante el período que era menor de edad no se tendrá en cuenta si dicha estructuración ocurrió antes o después del fallecimiento del causante dado que la minoría de edad implica per se dependencia económica(15). Tiene completa eficacia jurídica que un hijo al que se le reconoce la pensión, en principio, por su minoría de edad, mantenga el derecho a la prestación económica, al sobrevenirle el estado de invalidez aún después del fallecimiento del causante(16).

2.2. SITUACIONES EN LAS QUE SE DISCUTA CUSTODIA DE MENORES DE EDAD BENEFICIARIOS DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y EL QUE LA OSTENTE FALLEZCA.

En aquellos casos en los que la custodia del menor esté a cargo de uno de los padres, exista controversia sobre la misma y el que la ostente reciba el pago de la proporción de la pensión de sobrevivientes que le corresponde al menor fallece, habrá lugar a dejar en suspenso el pago de la mesada pensional hasta que la justicia resuelva a quien se le otorga la custodia para continuar girando el valor correspondiente.

3. ASPECTOS COMUNES INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES.

3.1. CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA.

Aunque a través de jurisprudencia y diversos conceptos se han equiparado en igual sentido los principios de favorabilidad(17) y condición más beneficiosa, debe señalarse que los mismos son instituciones jurídicas diferentes ya que el primero aplica frente a un caso concreto; y en situaciones particularísimas en relación con una norma derogada, mientras que cuando hablamos del principio de favorabilidad(18), se hace referencia a la aplicación de, entre normas vigentes, la más favorable a las pretensiones del trabajador(19).

Para la condición más beneficiosa en los asuntos de invalidez y sobrevivientes debe establecerse en primer lugar la norma vigente para el momento en que se estructura la invalidez u ocurre el in suceso, excepto cuando el asegurado ha logrado consolidar el derecho bajo el imperio de la normatividad anterior(20).

Para efectos del estudio de pensiones de invalidez y sobrevivientes, se dará aplicación al principio de la condición más beneficiosa así:

- En aquellos casos de solicitudes pensionales por sobrevivencia en donde el hecho generador de la prestación se cause entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994) y la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), y que no reúnan el requisito de semanas requeridas señaladas en estos últimos, será pertinente estudiar la reclamación bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990.

- Para los eventos en que se resuelva una solicitud pensiona' por invalidez y el hecho generador de la prestación se cause entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994) y la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 (26 de diciembre de 2003), y que no reúnan el requisito de semanas requeridas señaladas en estos últimos, será pertinente estudiar la reclamación bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990.

Con el fin de posibilitar el estudio con el Decreto 758 de 1990 deberá el asegurado contar con una densidad mínima de 300 semanas antes del 01 de abril de 1994 conforme la decantada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(21) y de la Corte Constitucional(22).

Con respecto a las pensiones que se causen con posterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 797 y 860 de 2003 se debe reconocer las pensiones de invalidez y sobrevivientes aplicando la norma vigente a la fecha de la estructuración de la invalidez o de la fecha del fallecimiento del afiliado(23), habida consideración que la Ley 797 de 2003 en pensión de sobrevivientes y la Ley 860 de 2003 en invalidez tienen requisitos menos restrictivos que los que tenía la Ley 100 de 1993, por lo que en virtud del principio de progresividad ya no es procedente acudir a la normatividad anterior para dirimir conflictos normativos para el reconocimiento de este tipo de pensiones. Así pues aplicar la Ley 100 de 1993 dentro de los casos señalados constituiría una medida regresiva que aumenta sustancialmente los requisitos para adquirir el derecho(24).

3.2. REQUISITO DE FIDELIDAD.

Debe acogerse la fuerza vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de tutela(25) de la Corte Constitucional donde se consideró que el requisito de la fidelidad siempre fue considerado inconstitucional y por ello fue inaplicado, por contravenir el principio de progresividad de los derechos, y donde la ratio decidendi se constituye en precedente constitucional que debe acogerse en todo momento cuando se observen casos con hechos equivalentes, en la medida que el mismo hace parte sustancial del orden jurídico que impone su obligatorio cumplimiento para el operador jurídico.

De esta manera es necesario adoptar las siguientes reglas:

a) Reconocimiento por vía administrativa sin exigencia de fidelidad al sistema teniendo en cuenta el acogimiento a la fuerza vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional anteriores al 01 de julio o 20 agosto de 2009.

b) A las personas que hayan generado su derecho pensiona! (pensión de invalidez o sobrevivencia) con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de los numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, mediante sentencia C-- 428 de 01 de julio de 2009 y de los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, mediante sentencia C-556 de 2009, se les debe reconocer por vía administrativa sin exigencia de fidelidad al sistema, siempre y cuando se reúnan los demás requisitos para ello.

c) Ante los eventos que mediante sentencia judicial se haya negado el acceso a la pensión de sobrevivientes o Invalidez por falta del requisito de fidelidad al sistema el afiliado o beneficiario podrá iniciar nuevamente el trámite administrativo ante Colpensiones teniendo como soporte jurídico de la decisión la sentencia que declaró la inexequibilidad de la norma y que por tanto dejó sin sustento jurídico tanto la negativa del ISS como la decisión judicial ejecutoriada.

4. ASPECTOS VARIOS.

4.1. CONVENIO COLOMBIA ESPAÑA.

Para la aplicación del Convenio Colombia – España habrá lugar a tener en cuenta las siguientes reglas:

a) Objeto del convenio: Tener en cuenta los tiempos cotizados para pensión por los trabajadores colombianos y españoles en sus respectivos países, mediante la sumatoria de los mismos en ambos Estados para efectos de reconocer la prestación económica a la que haya lugar.

b) Destinatarios del convenio: Todos los trabajadores colombianos y españoles que estén o hayan estado sujetos {afiliados) a las legislaciones de Seguridad Social de uno o ambos países, así como sus beneficiarios.

c) Organismos de enlace:

1. En Colombia: Ministerio del Trabajo.

2. En España:

- Instituto Nacional de la Seguridad Social – INSS.

- Instituto Social de la Marina – ISM.

d) Prestaciones económicas objeto de reconocimiento:

1. En Colombia: En el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, serán:

- Pensión de vejez.

- Pensión de invalidez de origen común.

- Pensión de sobrevivientes de origen común.

2. En España: Se aplica a las siguientes prestaciones contributivas del sistema español de seguridad social:

- Incapacidad permanente por enfermedad común o accidente no laboral.

- Muerte y supervivencia por enfermedad común o accidente no laboral.

- Jubilación.

e) Lugar de presentación de la solicitud: Las solicitudes de prestaciones españolas y colombianas deberán dirigirse a la institución competente del país donde resida el interesado:

1. Reside en Colombia: Una vez el peticionario presente la solicitud, Colpensiones deberá diligenciar y firmar debidamente el formulario respectivo (CO/ES-01,CO/ES-02 y CO/ES13), el cual se remitirá en original al Ministerio de Trabajo, requiriendo que se solicite al gobierno español el formulario pertinente (ES/C0-01, ES/CO-02 y ES/CO-13).

El Ministerio del Trabajo, remitirá a la institución competente en España la documentación y solicitud recibida. Una vez Colpensiones reciba de este Ministerio el formulario remitido por España, procederá a resolver de fondo la solicitud pensiona' conforme lo establece el convenio, expidiendo el respectivo acto administrativo, que deberá notificar directamente al peticionario.

2. Reside en España: Deberá presentar solicitud ante la institución competente de la dirección provincial respectiva, indicando la última administradora de pensiones a donde estuvo afiliado en Colombia, adjuntando copia del documento de identificación con el cual, el solicitante realizó sus aportes a pensión en Colombia.

El Ministerio del Trabajo, una vez reciba de la institución competente española el formulario respectivo (E5/C0-01, ES/CO-02 y ES/CO-13), procederá a trasladar a la institución competente colombiana para que esta resuelva de fondo la solicitud pensional conforme lo establece el convenio, remitiendo copia del mismo y del formulario pertinente (CO/ES-01, CO/ES-02 y CO/ES-1), que el Ministerio de Trabajo enviará a España.

f) Siempre que figuren tiempos cotizados tanto en Colombia como en España, la solicitud de reconocimiento prestacional deberá ser elevada en ambos Estados y tramitarse con base al procedimiento descrito en el numeral anterior.

Si solo figuran tiempos cotizados en uno de los dos Estados, la solicitud y reconocimiento pensional deberá ser tramitada por el Estado en el cual se hayan efectuado las cotizaciones.

g) Procedimiento para el reconocimiento de la pensión:

1. Cada país examinará por separado la solicitud de prestación

2. Se comprobará si el interesado alcanza derecho a la prestación teniendo en cuenta únicamente los periodos de seguro propios, sin sumar, los del otro país.

3. Así mismo, se calculará la prestación sumando a los periodos de seguro propios los acreditados en el otro país, los cuales no habrá lugar a recontar, simplemente adicionar o sumar a los propios con base en lo certificado en el otro país. En este supuesto, el importe de la prestación no será completo, sino según la proporción al tiempo realmente cotizado en cada país, frente a la sumatoria de los tiempos cotizados en Colombia y en España.

4. Se compararán las prestaciones calculadas según lo indicado anteriormente y cada país reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado.

h) La pensión de vejez a reconocer en el RPM por Colpensiones será estudiada y liquidada conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993 – Ley 797 de 2003. No habrá lugar a reconocerla conforme el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4.2. CONVENIO COLOMBIA – CHILE.

Para la aplicación del Convenio Colombia – Chile habrá lugar a tener en cuenta las siguientes reglas:

a) Objeto del convenio: Tener en cuenta los tiempos cotizados para pensión por los trabajadores colombianos y chilenos en sus respectivos países, mediante la sumatoria de los mismos en ambos Estados para efectos de reconocer la prestación económica a la que haya lugar.

b) Destinatarios del convenio: Todos los trabajadores colombianos y chilenos que estén o hayan estado sujetos (afiliados) a las legislaciones de seguridad social de uno o ambos países, así como sus beneficiarios.

c) Organismos de Enlace:

1. En Colombia: Ministerio del Trabajo.

2. En Chile:

- Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

- Superintendencia de Pensiones.

d) Prestaciones económicas objeto de reconocimiento:

1. En Colombia: En el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, serán:

- Pensión de vejez.

- Pensión de invalidez de origen común.

- Pensión de sobrevivientes de origen común.

2. En Chile:

- El sistema de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, basado en la capitalización individual.

- Los regímenes de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, administrados por el Instituto de Normalización Previsional.

e) Lugar de presentación de la solicitud: Las solicitudes de prestaciones chilenas y colombianas deberán dirigirse a la institución competente del país donde resida el interesado.

f) Siempre que figuren tiempos cotizados tanto en Colombia como en Chile, la solicitud de reconocimiento prestacional deberá ser elevada en ambos Estados.

Si solo figuran tiempos cotizados en uno de los dos Estados, la solicitud y reconocimiento pensiona' deberá ser tramitada por el Estado en el cual se hayan efectuado las cotizaciones.

g) Formularios necesarios para el trámite de las pensiones:

-  Formulario certificado de traslado o desplazamiento CHI-COL-03.

- Formulario certificado prórroga desplazamiento CHI-COL-04.

- Formulario de comunicación CHI-COL-07.

- Formulario de correlación CH1-COL-02.

- Formulario de solicitud CHI-COL-01.

- Formulario solicitud vejez anticipada CHI-COL-06.

- Informe médico de invalidez CHI-COL-OS.

h) Procedimiento para el reconocimiento de la pensión:

1. Cada país examinará por separado la solicitud de prestación.

2. Se comprobará si el interesado alcanza derecho a la prestación teniendo en cuenta únicamente los periodos de seguro propios, sin sumar, los del otro país.

3. Así mismo, se calculará la prestación sumando a los periodos de seguro propios los acreditados en el otro país, los cuales no habrá lugar a recontar, simplemente adicionar o sumar a los propios con base en lo certificado por el otro país. En este supuesto, el importe de la prestación no será completo, sino según la proporción al tiempo realmente cotizado en cada país, frente a la sumatoria de los tiempos cotizados en Colombia y en Chile.

4. Se compararán las prestaciones calculadas según lo indicado anteriormente y cada país reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado.

i) La pensión de vejez a reconocer en el RPM por Colpensiones será estudiada y liquidada conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993 – Ley 797 de 2003. No habrá lugar a reconocerla conforme el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4.3. FORMULARIOS CLEBP.

Con el fin de unificar los criterios para la expedición de las respectivas certificaciones de tiempo laborado o cotizado con destino a la emisión de los bonos pensionales o para el reconocimiento de pensiones, el artículo 3 del referido Decreto 013 de 2001, estableció que a partir de su fecha de vigencia, debían elaborarse los formatos de certificado de información laboral y adoptarse conjuntamente por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social, como únicos documentos válidos para tales efectos(26).

En cumplimiento del mandato conferido por el Decreto 013 de 2001, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social expidieron la Circular Conjunta No. 13 de 18 de abril de 2007, a través de la cual se adoptaron de manera conjunta tres formatos de certificación de información laboral y de salario, válidos para la emisión de bonos pensionales y/o para el reconocimiento de pensiones y se dispuso que debían ser utilizados obligatoriamente por todas las entidades públicas que deban certificar tiempo y/o salario para bonos pensionales o pensiones.

En el documento anexo a la Circular No. 13 de 2007, las carteras ministeriales efectuaron las siguientes precisiones:

1. Los formatos adoptados de forma conjunta son de uso exclusivo para la emisión de bonos pensionales y/o para el reconocimiento de pensiones por parte de las entidades públicas.

2. Cada entidad es libre de hacer las variaciones que requieran en el diseño del formato, pero se debe respetar el orden y numeración correspondiente a cada uno de los datos que aparecen en los respectivos formatos.

3. Las entidades privadas que respondían por sus propias pensiones, no están obligadas a diligenciar estos formatos para certificar vinculaciones laborales.

4. Para los demás efectos el uso de estos formatos no es obligatorio, por ejemplo cuando se soliciten certificaciones con factores salariales diferentes a los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y en el Decreto 13 de 2001, como primas de vacaciones o navidad, los cuales no son factores válidos para la liquidación de Bonos Pensionales y/o Pensiones.

Adicionalmente, en el anexo de la circular se definió el uso de los formatos adoptados conjuntamente, así:

FORMATO No. 1:


CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL, se usa para certificar periodos de vinculación laboral con entidades públicas, válidos para pensión o para bono pensional.
FORMATO No. 2:











CERTIFICACION DE SALARIO BASE, se usa exclusivamente para certificar el salario base para la liquidación de los bonos pensionales de las personas que se trasladaron de régimen al sistema general de pensiones, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En este formato no se debe certificar el salario base si la fecha base corresponde a un periodo de vinculación laboral en el cual se cotizó al Instituto de los Seguros Sociales –ISS.
Este formato se debe diligenciar si el trabajador estaba activo en una entidad pública u oficial el 30 de Junio de 1992, o si se retiró antes de esa fecha y es solicitado por una AFP privada o por el ISS.
FORMATO No. 3 (A):




CERTIF1CACION DE SALARIOS MES A MES, para la liquidación y emisión de bonos pensionales tipo A modalidad 1, se expide con destino a los fondos privados de pensiones y para las personas cuya primera vinculación laboral inició con posterioridad al 30 de junio de 1992 y antes del 1o de abril de 1994.
FORMATO No. 3 (A):
CERTIFICAC1ON DE SALARIOS MES A MES

Aunado a lo anterior, se señaló en el anexo referido que no resulta procedente expedir las 3 certificaciones en todos los casos, en donde se ilustra dependiendo de la entidad administradora y del hecho generador de la certificación (bono pensional y/o pensión), cuáles formatos debían diligenciarse, en estos términos:

PrestaciónDestinoFormato 1Formato 2Formato 3
Bono pensiona! A modalidad 1AFP privadaSiNoSi
Bono pensiona! A modalidad 2AFP privadaSiSiNo
Pensión ISS financiada con bono pensional BISSSiSi (1)Si (2)
Pensión 155 financiada con cuota parte pensionalISSSiNoSi (2)
Pensión CajanalCajanalSiNoSi (2)
Pensión de entidad y/o caja pública diferente a CajanalEntidad que pensionaSiNo
Si (2)
Bono pensional C modalidad 1FonpreconSiSi (1)N/A
Bono pensional C modalidad 2FonpreconSiNoNo
Bono pensional E modalidad 1EcopetrolSiNoSi
Bono pensional E modalidad 2EcopetrolSiSi (1)
Pensión CAXDAC, de persona con tiempos públicosCAXDAC
SiNo
Si (2)

(1) Si esta entidad en la cual la persona estaba vinculada a fecha base.

(2) Dependiendo si la entidad que va a otorgar la Pensión solícita los salarios de los últimos 10 años o los salarios de toda la vida laboral.

Finalmente, con el propósito de llevar a cabo una revisión efectiva de los formularios CLEBP, deberán tomarse en consideración las siguientes reglas:

a) Los formularios CLEPB, tienen utilidad práctica para:

- Establecer los tiempos laborados con anterioridad al 01 de abril de 1994 (nivel nacional) o 30 de junio de 1995 (nivel territorial) o 01 de enero de 1996 (nivel distrital) y que por regla general no fueron cotizados al ISS, los cuales necesaria y obligatoriamente deben ser contabilizados a los que figuran cotizados a Colpensiones, para efectos de determinar si la persona reúne el requisito de tiempos de servicio aunado al de la edad, para acceder a las prestaciones de vejez, invalidez o sobrevivientes, dependiendo el caso.

- Determinar el mecanismo de financiación de la pensión a reconocer (bono o cuota parte pensional), dependiendo Si el empleador cotizó o no con anterioridad al 01 de abril de 1994 (nivel nacional) o 30 de junio de 1995 (nivel territorial) 01 de enero de 1996 (nivel distrital) al ISS, a una caja de previsión social o sencillamente no cotizó porque asumía el pago de sus propias pensiones.

- Determinar los factores salariales reconocidos por el empleador durante el último año o los 10 últimos, dependiendo del caso, en virtud a la aplicación que deba dársele a la Circular 06 de 18 de diciembre de 2013, con el fin de compararlos con el reporte de semanas cotizadas y de esta forma establecer si sobre los mismos se efectuaron o no aportes al Sistema General.

No obstante, frente a este punto no sobra precisar que si de forma anexa al formulario CLEBP se aporta la certificación de salarios del último año o de los últimos 10 años, según lo que corresponda, expedida por el empleador, a través de la cual se hayan discriminado los factores salariales, deberá tenerse en cuenta junto con el respectivo formato CLEBP para efectos de establecer el monto de la mesada pensional.

b) Para resolver una solicitud de pensión de un afiliado que durante toda su vida laboral o en algún momento de ésta se haya desempeñado como servidor público, obligatoriamente deberán aportarse, por parte del ciudadano, los formularios CLEBP para contabilizar el tiempo total de servicio, y deberán tenerse en cuenta todos los tiempos certificados independientemente si respecto de los mismos se efectuaron o no aportes para pensión a una caja pública q fondo territorial, ya que la responsabilidad la asume el empleador que certifica.

c) Acto seguido, la Gerencia Nacional de Reconocimiento deberá surtir el trámite de confirmación de la información consignada en los formularios CLEBP, enviando a la entidad pública o aquélla que certifica, copia del documento radicado por el peticionario, con el fin de que a más tardar dentro de los 30 días siguientes al recibo de la comunicación de Colpensiones, se manifieste sobre dicha información. El artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998 señaló que, dentro del procedimiento de certificación de tiempos públicos y para los casos de bonos pensionales, se entenderá que la información es correcta en caso de no recibirse la confirmación certificada en el término de 1 mes por parte del empleador.

d) Los tiempos laborados con entidades públicas y certificados a través de los formularios CLEBP al 01 de abril de 1994 (nivel nacional) o 30 de junio de 1995 (nivel territorial) o 01 de enero de 1996 (nivel distrital), bajo ninguna circunstancia se verán reflejados en el reporte de semanas cotizadas, si no fueron aportados a Colpensiones.

e) Los formularios CLEBP únicamente están diseñados para certificar tiempos de servicio y factores salariales para la emisión de bonos pensionales y/o reconocimiento pensiona] únicamente, siendo irrelevante para tal fin la determinación del descuento y la entidad receptora del aporte de salud;\ de hecho para contabilizar tiempos de servicio esta información es innecesaria y no \se encuentra reportada en los formularios, porque se reitera, solo se necesita y se certifica lo relacionado con pensión.

Los lineamientos establecidos en la presente Circular tienen como propósito determinar las reglas mínimas para la estructuración de' los actos administrativos con calidad y una comunicación efectiva con el ciudadano garantizándole su derecho a/ la seguridad social, razón por la cual se comunica para su debido cumplimiento.

MARIO FIDEL RODRÍGUEZ NARVÁEZ

Vicepresident Jurídico y Secretario General
Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES

NOTAS AL FINAL:

1. Los efectos de la Circular 04 de 26 de julio de 2013 en lo que se refiere únicamente al régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971 fueron suspendidos mediante la Circular 07 de 10 de abril de 2014, en cumplimiento de la orden proferida por el Consejo de Estado a través del Auto de 31 de marzo de 2014 dentro de la Acción de Nulidad No. 3496 – 2013 instaurada contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

2. L.797/2003. Artículo 9. Parágrafo 4.

3. Corte Constitucional. Sentencia T – 007/2009 (Enero 16). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

4. Ibídem.

5. Ibídem.

6. Corte Constitucional. Sentencia T-201/13. M.P.: Alexei Julio Estrada. Bogotá D.C., 10 de abril de dos mil 2013

7. L.82/1993. Artículo 2.

8. Corte Constitucional. Sentencia C-989/2006 (Noviembre 29). M.P. Álvaro Tafur Galvis.

9. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo - Sección Cuarta. Radicado No. 25000-2315-000- 2009-01719-01(AC). C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (e)

10. L. 100/1993. Artículo 33. L. 797/2003. Artículo 9

11. L. 100/1993. Artículo 34.

12. Este cálculo es realizado por la Gerencia de Ingresos y Egresos de la Vicepresidencia de Financiamiento e Inversiones de Colpensiones.

13. Traslado aparente: Esta población es aquella que no realizó ninguna cotización en el RAIS, en consecuencia, su afiliación fue anulada y, finalmente, devuelta al RPM. Población contraria: Se trata de traslados que no cumplieron con la formalidad del proceso, es decir, que la solicitud de traslado de régimen no se perfeccionó. Esta población tiene la misma característica del traslado aparente.

14. Sentencia T-941 del 8 de septiembre de 2005 Dra. Clara Inés Vargas Hernández: "De lo antes dicho se colige que las providencias por medio de las cuales se decreta la interdicción por demencia tienen como objeto declarar una situación médica ya existente y por finalidad otorgar, a favor de aquellas personas que por sus especiales condiciones de salud se encuentran en situación de debilidad manifiesta, una especial protección no sólo permitiendo que otra persono los represente y administre sus bienes sino también procurando por la guarda de sus derechos”.

15. Corte Constitucional Sentencia T-124/12: El Tribunal trató el asunto de una joven que padecía de "retraso mental post-epilepsia", a la que el ISS  le suspendió, al cumplir los 18 atlas, la pensión de sobrevivientes de la que era beneficiaria por la muerte de su padre, porque su estado de invalidez se había estructurado con posterioridad a lo muerte de su progenitor (...). Aquí la Corte dio una respuesta afirmativa en atención a la especial protección que el Estado debe brindar a las personas con discapacidad, por lo que sostuvo que sin importar: 1) en qué época se estructuró la invalidez del beneficiaria de lo sustitución pensional,

16. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza Radicación No 31.882 Acta No. 17 Bogotá D.C., 15 de mayo de 2008. El menor que sufre una contingencia que le origina la disminución de la capacidad laboral, mantiene por ese hecho sobreviniente su incapacidad para laborar, (...) surge con lógica que, el menor nunca tuvo la capacidad laboral necesaria para atender su congrua subsistencia y por ende su dependencia no desapareció, luego es obvió que ésta se mantenga inalterable a cargo de lo seguridad social, por cuanto el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 protege tanto al hijo menor del afiliado como a su hijo invalido sin consideración a la edad y sin que tal condición genere al momento de su deceso un tratamiento distinto.

(...) no existe fundamento alguno para suspender el pago de tal prestación al hijo del causante, por el hecho de haber adquirido la mayoría de edad, cuando a éste, aun siendo menor de edad <9 años>, le sobrevino una invalidez superior al 50% que le impidió ser autosuficiente".

17. CST Artículo 21. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"

18. Corte Constitucional Sentencia T-559/11: "El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. Cuando una norma admite varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y, (11) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto"

19. "Constitución Política "Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a lo cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechas inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecha; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad".

20. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante Radicación No 33185 del 27 de agosto de 2008 "Para dilucidar este asunto, inicialmente debe establecerse cuál es la normatividad aplicable al caso concreto, para la que acudiremos a la regla general, que consiste en aplicar la Ley vigente al momento de la estructuración de lo invalidez, situación que además resulta lógica si se tiene en cuenta que el derecho a percibir tal prestación, únicamente nace con el advenimiento de aquella y, por tanto, debe seguirse la premisa jurídico-lógica que indica que el derecho se regulará por el canon vigente al momento de su nacimiento, salvo en los casos en los cuales se ha dicho que cuando el mismo se ha logrado consolidar bojo el imperio de otra norma, podrá acudirse a esa normatividad en virtud del principio de la condición más beneficioso(...)

21. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, radicación No 30528, sentencia de febrero 5 de 2008, M. P. Camita Tarquino Gallego: "En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 5o y 6o del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario. Ello es así, porque lo demandante acreditó la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300 semanas antes del 12 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.

22. Corte Constitucional expedientes T-3052755 y T- 3053025.T – 568 del 8 de septiembre de 2011 Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla: "La Sala Laboral de la Corte Suprema ha explicado que la seguridad social tiene unas finalidades específicas de cubrimiento de ciertas contingencias, y que el cambio normativo en esa materia no se traduce en el desconocimiento de esos objetivos; por ello, consideró en varios casos con supuestos lácticos semejantes a los del presente, que cuando una persona que sea declarada inválida haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la entrega en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1o de 1994), puede acceder a la pensión de invalidez baja el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

(...) Frente a lo expuesto, teniendo en cuenta que el actor cotizó 414.99 semanas antes de la entrado en vigencia de le Ley 100 de.1993 y que presenta 63.90% de pérdida de capacidad laboral, ha debido concluirse que ciertamente tiene derecho a la pensión de invalidez reclamada".

23. Corte Constitucional en Sentencia C-168 de 1995 Dr. Carlos Gaviria Díaz: "De lo anterior resulta claro que no se trata de invocar indistintamente normas jurídicas pretextando ser más favorables o bien, pretendiendo conferirle efectos retroactivos a una ley posterior para modificar por contera una situación particular consolidada bajo el imperio de una normativa precedente, proposición por demás, prohibida expresamente en la ley23".

"En este punto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha de 15 de octubre de 1992, aseveró: "una cosa es tomar en consideración hechos acaecidos en el pasado para hacerles producir efectos futuros, y otra muy diferente, y que nuestra ley no consagra, es la transformación -ex post facto- de tales hechos por virtud de una kv que no regla al momento en que tuvieron ocurrencia. ''

24. Una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho; (3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificada el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad). Frente a esta última hipótesis, es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como el Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción o desviación efectivo de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social cuando no se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en principio, la prohibición de regresividad.

25. Cfr. T-453 de mayo 26 de 2011, M. Nilson Pinilla Pinilla "Así, alegar que no se puede dar aplicación a las sentencias C-428 y C-556 de 2009, en los eventos en que el hecha generador del derecho pensiona! ocurrió antes de julio 1o agosto 20 de 2009, según el caso, no es jurídicamente válido, debido a que el requisito siempre fue considerado inconstitucional y por ello fue inaplicado, pues contrariaba ostensiblemente el principio de progresividad que rige todo el Sistema General de Seguridad Social, al consagrar reformas que disminuían derechos ganados25, sin justificación para ello. Además, admitir dicha opción sería actuar en flagrante contraposición con los principios de igualdad y favorabilidad estatuidos en la preceptiva nacional e internacional.

Sintetizando, el precedente constitucional en estos casos obliga a que:

(i) En todo tiempo, deviene inadmisible exigir la "fidelidad", tanto para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez.

(ii) No pueden seguir excusándose las administradoras de fondos de pensiones en que el hecho generador del derecho pensiona! sea anterior a esos fallos de constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones de tutela se los impidesede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad." Cfr. T-287 de marzo 28 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinoso: "Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1o de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique lo norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad."

Cfr. T-287 de marzo 28 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: "Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre lo exequibilidad del artículo 1o de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad."

26. Artículo 3. Certificado de información laboral: "Las certificaciones de tiempo laborado o cotizado con destino a la emisión de bonos pensionales o para el reconocimiento de pensiones que se expidan a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, deberán elaborarse en los formatos de certificado de información laboral, que serán adoptados conjuntamente por los ministerios de Hacienda y Crédito Pública y de Trabajo y Seguridad Social, como únicos válidos para tales efectos".

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