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Concepto 8597 de 2007 ISS

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CONCEPTO 8597 DE 2007

(julio 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Oficio GNAP 5221 del 20 de junio de 2007 – Pensiones de jubilación de la Ley 71 de 1988 – Personal Civil que labora en el Ministerio de Defensa

Respetada Doctora:

Mediante el oficio de la referencia esta Dirección tuvo conocimiento del concepto No. 1752 emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el que se indica que es viable el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990 para lo cual deberán tenerse en cuenta los tiempos laborados en el Ministerio de Defensa y/o la Policía Nacional, tiempos durante los cuales no se efectuaron aportes.

Con ocasión de dicho concepto, la Gerencia de Atención al Pensionado solicita información relacionada con la viabilidad para reconocer pensiones por aportes al personal civil del Ministerio de Defensa teniendo en cuenta para tal efecto los tiempos laborados y no cotizados en dicho Ministerio y así mismo interroga sobre la concurrencia del ISS a través de cuota parte pensional en prestaciones por aportes que de acuerdo con esa directriz jurisprudencial reconozca el Ministerio de Defensa al tenor del artículo 100 del Decreto 1214 de 1990.

Al respecto me permito trasladar dicha consulta de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto que sea ese Ministerio el que dicte la correspondiente directriz de orden jurídico, previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que con el acostumbrado respeto me permito formular a continuación:

1. El inciso primero del artículo 100 del Decreto 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, establece lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Decreto, conforme al artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las Entidades de Previsión Social o de las hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. (Destacado nuestro).

2. La anterior disposición se refiere al texto contenido en el artículo 7o de la Ley 71 de 1988, cuyo tenor literal reza lo siguiente: A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. “(…)” (Destacado nuestro)

3. En tratándose del artículo 7o de la Ley 71 de 1988, la Dirección Jurídica Nacional ha considerado que el régimen propuesto por dicha Ley permitió la acumulación de aportes efectuados en todo tiempo a cajas de previsión social del sector público y el I.S.S., de modo que un empleado oficial o un trabajador del sector privado que acredite 20 años de aportes acumulados en dichas entidades y cumpla el requisito de edad (55 años para mujeres – 60 para hombres) tendrá derecho a la pensión de jubilación de que trata la disposición en comento1, lo cual mutatis mutandis aplica para las pensiones por aportes de que trata el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990 como quiera que ambos conservan exactamente la misma redacción y finalidad.

4. Lo anterior descarta de plano que en una pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 o del Decreto 1214 de 1990 sea viable la convalidación de tiempos laborados y no cotizados a entidades públicas, pues en ese caso, el régimen pensional no sería el de las pensiones por aportes sino v.g. el de la Ley 33 de 1985 en tratándose del régimen de transición de servidores públicos, o el del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 el cual permite la acumulación el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados.

5. De otra parte y en cuanto se refiere al régimen jurídico aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa, esta Dirección abordó la problemática en cuestión2 haciendo una clara diferenciación entre el régimen pensional de los servidores públicos que prestan servicios a los establecimientos públicos del orden nacional –vg como las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional- y que en virtud del Decreto 691 de 1994 fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, y el régimen pensional del personal civil que presta servicios directamente en el Despacho del Ministro de Defensa, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, quienes son exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que por tal razón se les deben aplicar las reglas especiales de dichos regímenes pensionales.

6. En efecto, con relación al personal civil que en calidad de funcionarios públicos laboran en las entidades públicas del orden nacional adscritas al Ministerio de Defensa Nacional y que fueron incorporados al Sistema General de Pensiones y son beneficiarios del régimen de transición les es aplicable el Decreto 691 de 1994 y por tanto, una vez reunidos los requisitos para acceder a la prestación económica correspondiente con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con el régimen anterior a 1o de abril de 1994 al cual se encontraban afiliados, la entidad competente para el reconocimiento de dicha pensión será el I.S.S. con derecho al reconocimiento del bono pensional con cargo a la entidad a la cual se prestaron los servicios3.

7. Distinto sucede con relación al personal civil que presta servicios directamente en el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares o la Policía Nacional, quienes se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y en tal virtud les es totalmente aplicable la regla pensional de dichos regímenes como es el caso del Decreto 1214 de 1990, en cuyo evento, -y siguiendo la filosofía de la Ley 71 de 1988-, podrán acumular los aportes efectuados en dichas entidades, con los realizados a otras Cajas Previsionales del sector público y en el ISS para la obtención del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata dicho Decreto en concordancia con el artículo 7o de la Ley 71 de 1988.

8. Contrario a lo expuesto, el Consejo de Estado en el concepto No. 1752 del 30 de noviembre de 2006 al responder una consulta elevada por el Ministerio de Defensa Nacional, señaló que “(…) es viable el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, a favor del personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional cobijado por el régimen de excepción previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 100 del decreto 1214 de 1990, computando para tal efecto el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa o en la Policía Nacional durante el cual no se realizaron aportes. (Destacado nuestro)

9. La anterior interpretación es contradictoria y excede lo dispuesto en el propio articulo 100 del Decreto 1214 de 1990 el cual preserva lo señalado en el artículo 7o de la Ley 71 de 1988, por cuanto el sustento material necesario de una pensión en los términos de dicha normativa es precisamente la acumulación de aportes realizados en cualquier tiempo en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales y en esa medida, sólo sería computable para efectos pensionales esos tiempos laborados y no cotizados en el Ministerio de Defensa o la Policía Nacional para una prestación en los términos de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

10. Finalmente es del caso tener en cuenta que el artículo 5o del Decreto 2709 de 1994 reglamentario de la Ley 71 de 1988 prohíbe computar como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, “(…) el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”, disposición que a criterio del H. Consejo de Estado deberá inaplicarse porque es violatorio del derecho a la seguridad social adquirido por los civiles que se encuentren amparados por el régimen pensional de excepción.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, con el debido respeto me permito elevar la siguiente consulta:

I. ¿El ISS deberá asumir el criterio jurisprudencial del H. Consejo de Estado y en esa medida deberá aceptar como tiempo por aportes, el laborado y no cotizado por el personal civil que presta servicios en el Ministerio de Defensa o la Policía Nacional, para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes?

II. ¿Debe el ISS concurrir con cuota parte pensional que consultare el Ministerio de Defensa Nacional, cuando esa entidad sea quien reconozca la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990?

III. ¿En consecuencia debe el ISS inaplicar el artículo 5o del Decreto 2709 de 1994 para el reconocimiento de este tipo de pensiones?

IV. ¿Para estos casos, sólo es viable la acumulación de tiempos de servicio como servidores públicos remunerados sin aportes, para la pensión de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003?

Así las cosas, dado que existen serias contradicciones entre lo señalado por esta Dirección y el criterio esgrimido por el Consejo de Estado en el concepto de marras para el reconocimiento de pensiones al personal civil del Ministerio de Defensa y de los regímenes exceptuados como es el caso del régimen pensional aplicable al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y como quiera que se trata de un criterio jurisprudencial cuya aplicación involucra a este Instituto, comedidamente solicito su acertado criterio jurídico para establecer la directriz que deberá aplicarse en lo sucesivo para el reconocimiento de este tipo de prestaciones.

Cordialmente

VERONICA TATIANA URRUTIA AGUIRRE

Directora Jurídica Nacional (E)

RAMG/odpm

007830

Mindefensa-ley 71/88

26/VI/07

NOTAS AL FINAL:

1. Concepto DJN-US 16881 del 20 de noviembre de 2006

2. Conceptos DJN-US 6523 de mayo de 2005, DJN-US 8248 de junio de 2006 y DJN-US 11826 de agosto de 2006

3. Concepto DJN-US 6523 de 4 de mayo de 2005

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